STSJ Castilla y León 123/2021, 5 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 123/2021 |
| Fecha | 05 Febrero 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
SENTENCIA: 00123/2021
N56820 - JVA
N.I.G: 49275 45 1 2003 0000007
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000473 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De SUBDELEGACION DEL GOBIERNO -ZAMORA-
ABOGADO DEL ESTADO
Contra D. Jose Miguel
SENTENCIA N.º 123
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 5 de febrero de 2021.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 473/2020, dimanante del recurso contencioso-administrativo n.º 8/2020, procedimiento abreviado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Zamora, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, siendo parte apelada Don Jose Miguel representado en el procedimiento de primera instancia por el Letrado Sr. Hernando Calvo la Administración del Estado, siendo objeto de apelación la sentencia del referido Juzgado de 3 de septiembre de 2020, y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Zamora de 3 de septiembre de 2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zamora de 30 de diciembre de 2019 (exped. NUM000) que deniega al recurrente la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo del art. 124 RD 57/2011 , declarándola nula de pleno derecho y revocándola, condenando a la administración demandada a que conceda al recurrente la autorización de residencia solicitada.
La Administración demandada deberá abonar las costas del procedimiento con el límite de 200 euros más IVA".
Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 27 de octubre de 2020, formándose rollo de apelación que fue registrado con el n.º 473/2020.
Se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2021.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Zamora de 3 de septiembre de 2020, en la que se estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jose Miguel, parte apelada en esta segunda instancia, frente a resolución del Subdelegado del Gobierno en Zamora de 30 de diciembre de 2019 (exped. NUM000) que deniega al recurrente la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo del art. 124 RD 57/2011.
La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto en base a la consideración fundamental de que aun contando el actor con antecedentes penales, en atención a las demás circunstancias concurrentes, no procede denegar la autorización solicitada.
La sentencia apelada fija como antecedentes fácticos los siguientes:
"El recurrente presentó el día 30 de septiembre de 2019 solicitud de tarjeta de residencia por razones excepcionales de arraigo del art. 124 RD 557/2017 aportando diversa documentación sobre su vida laboral, sentencia de divorcio de mayo de 2019 (en la que se señala que el recurrente vivía en Barcelona) y partida de nacimiento de su hija en el año 2017. La Administración le requirió para que aportara el certificado de empadronamiento en el domicilio y estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales, lo que hace el recurrente a los folios 21 y sig. EA.
Al folio 31 EA consta el certificado de antecedentes penales, según el cual el recurrente fue condenado en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 por un delito de violencia de género del art. 153 CP cometido el día 30 de abril de 2018 a 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y un año de prohibición de comunicación y aproximación a la víctima y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. En fase de alegaciones el recurrente aporta el DNI de la menor (de nacionalidad española y el pago de la indemnización civil a la que fue condenado el día 16 de diciembre de 2019).
Finalmente se dicta resolución denegando la tarjeta de residencia solicitada por contar con antecedentes penales de conformidad con el art. 31.5 LOE ".
Tras citar los preceptos de aplicación al caso analizado, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, que transcribe y de la que se ha de resaltar ahora su fundamento de derecho 10, en el que se dice:
" DÉCIMO.- Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar"."
Y, finalmente, en dicha sentencia se expresa en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:
"Las circunstancias del caso son, a pesar de las manifestaciones del Abogado del Estado, favorables a la concesión de la autorización solicitada. El recurrente ha estado trabajando de manera continuada hasta el año 2019, el delito cometido (muy grave) fue objeto de sentencia condenatoria en febrero de 2019 pero se cometió un año antes (en abril de 2018), sin que consten otros elementos desfavorables en su conducta ya sean detenciones, intervenciones policiales de cualquier o infracciones administrativas, y por tiempo no es posible aún que dicho antecedente penal sea cancelado. Por otro lado, el recurrente ha aportado la documentación referente al pago de los alimentos a su hija menor de edad durante todos los menos (a excepción de septiembre de 2019 y que compensó el mes siguiente), no se ha impugnado que se incumpla el régimen de visitas e incluso la sentencia de divorcio (después de la condena del recurrente) fue por mutuo acuerdo, lo que puede interpretarse como una señal de que el recurrente no representa una amenaza real, directa y grave para la orden público o para su exmujer. La denegación de la tarjeta de residencia implica además, que el recurrente no cuente con medio legales de vida con los que ayudar al sostenimiento de la menor española (recordemos además que podría haber solicitado una autorización de residencia del RD 240/07 cuyas razones de denegación por razón de orden público son aún más limitadas). Por todo ello la demanda debe ser estimada, debiéndole conceder la Administración la autorización de residencia solicitada".
El recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado expresa que de lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y 124.3.a) del Reglamento de Desarrollo de la misma, deriva que es procedente para el otorgamiento de la autorización solicitada que el extranjero carezca de antecedentes penales, lo que aquí no acontece, y aunque este requisito con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, deba ser objeto de una interpretación ponderada, en cuanto que los antecedentes han de constituir una amenaza para el orden público, en el presente caso por la gravedad del delito de violencia de género, concurre tal entidad en dichos antecedentes como para que no proceda el otorgamiento de la solicitud instada.
Es análogo el supuesto planteado el analizado en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2020, apelación 39-2018, seguido entre las mismas partes con la única diferencia de que entonces el solicitante de la autorización era parte apelante, y que la autorización instada y denegada en la vía administrativa era la autorización de residencia de larga duración, en tanto que la actual es de carácter temporal por arraigo familiar, siendo el motivo de denegación el mismo: la existencia del mismo delito de violencia de genero.
Por ello hemos de reproducir los argumentos que se daban en aquella sentencia en la que se decía que sobre la aplicación de la medida de expulsión a los residentes de larga duración por comisión de delitos --aunque no es exactamente el caso planteado en el presente procedimiento, pero con analogía con el mismo en cuanto que en éste se contempla un supuesto de denegación de permiso de residencia por contar con antecedentes penales para la obtención-- hemos de reiterar lo que se expresaba en la sentencia de la Sala, que ha sido reiterada por otras, de fecha 20 de abril de 2012 (recurso de apelación 703/2011). En el fundamento de Derecho Segundo de dicha Sentencia se dice:
Como así resulta del expediente la causa única y exclusiva -el único y exclusivo razonamiento- de la expulsión acordada a la vista de la indicada condena penal se funda en la aplicación, por así decirlo, automática, del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción vigente desde el 23 de enero de 2001, en cuya virtud "Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año,...
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