ATS, 2 de Febrero de 2021

En fecha 31 de julio de 2020 se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia estimatoria del recurso de casación 2855/2016, interpuesto por D. Abilio contra el Auto de 22 de marzo de 2016 (confirmado en reposición por Auto de 1 de junio de 2016) de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sede en Palma de Mallorca, por el que se denegaba la ejecución de sentencia del recurso contencioso- administrativo 644/2010. Acordando la nulidad de los Autos e instando a la Sala de instancia que ejecute la sentencia en sus propios términos, y con arreglo a lo razonado en la sentencia.

Notificada dicha sentencia a las partes, se plantearon incidentes excepcionales de nulidad por:

1-. El Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores en representación de los Sres. D. Fabio, D. Feliciano, y D. Florian plantearon incidente excepcional de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 LOPJ, por infracción del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión del artículo 24 CE.

Considera que se ocasiona indefensión a sus representados por las decisiones adoptadas por la Sala en el recurso de casación, en cuanto al alcance de la retroacción de las actuaciones, que considera que debía hacerse a la instancia , así como por la concesión de un trámite específico conferido al recurrente D. Abilio para que con el fin de justificar su legitimación aportase el título de Licenciado en farmacia, requerimiento y aportación documental con la finalidad de subsanar la eventual causa de inadmisión que no se encuentra legalmente contemplada.

Solicita la íntegra revocación de la sentencia dictada el 31 de julio de 2020 y la retroacción de las actuaciones al momento en que sus representados tuvieron que ser emplazados para personarse y poder intervenir procesalmente en el PO 644/2020 seguido ante la Ilma. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares.

2 -. El Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano en representación de D. Cecilio planteó incidente de nulidad al amparo de los artículos 225.1º y 228 LEC por falta de competencia del Tribunal para practicar diligencias finales y determinar cuestiones de hecho, con vulneración de los derechos fundamentales de igualdad de partes, defensa y tutela judicial efectiva con todas las garantías.

Considera infringido el artículo 58 LOPJ en relación al 87 bis LJCA que regulan la competencia del Tribunal Supremo en el ámbito contencioso- administrativo, al entrar la sentencia de 31 de julio de 2020 a determinar en su fundamentación jurídica (FJ.3) una cuestión de hecho que no constaba acreditada en autos hasta ese momento, como es la tenencia del título de farmacéutico por parte del recurrente, contraviniendo con ella una consolidada jurisprudencia, y que el Tribunal carecería de competencia para determinar y declarar que el recurrente está en posesión del título de farmacéutico así como para practicar prueba finalmente conceptuada como diligencia final, que infringe los artículos 434 a 436 LEC que regulan las diligencias finales, en relación con los artículos 56 LJCA y los artículos 116, 265 y 270 LEC relativos al tiempo de aportación de documentos.

La infracción del derecho a la igualdad de partes del art.14 CE, al considerar que la diligencia final acordada por la Sala afecta al principio de preclusión procesal en beneficio del recurrente a quien, se ha permitido retrotraerse al momento de formalización de la demanda para completar los documentos fundamentales que venía obligado a aportar con la misma, y por el contrario se desestimó el incidente de nulidad planteado por esta parte lo que determinó que no pudiese formular oposición a la casación junto a los demás recurridos. Falta de simetría en el derecho de defensa que genera un desequilibrio en la igualdad de partes, colocando al recurrente en una situación privilegiada.

Infracción del derecho de defensa de los recurridos, art. 24 CE, al considerar que la extemporánea aportación del título a requerimiento de la Sala ha neutralizado la oposición al recurso, desvirtuando uno de los principales motivos que lo fundamentaban: la falta de constancia en autos del título del recurrente

Suplica a la Sala, la nulidad de la providencia de 9 de julio de 2020 y de lo actuado con posterioridad a la misma, Auto y sentencia de 31 de julio de 2020, con retroacción del proceso al momento inmediatamente posterior al trámite de alegaciones conferido al recurrente mediante providencia de 28 de mayo de 2020, a fin de declarar los autos vistos para sentencia, sin dejar constancia en el procedimiento del título de farmacéutico aportado por el recurrente.

Subsidiariamente, para el caso de que la sala mantenga el título del recurrente en los autos, se declare la nulidad de todo lo actuado con retroacción de las actuaciones al trámite de contestación a la demanda, a fin de que las demás partes puedan practicar prueba contradictoria en relación a la legitimación derivada del título del recurrente.

3-. El Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez en representación de D. Geronimo, planteó incidente de nulidad de actuaciones en relación a la Sentencia y Auto dictados con fecha 31 de julio de 2020, así como frente a la providencia dictada con fecha 9 de julio del mismo, todo ello al amparo de los arts. 225.1º y 228 LEC, y 241 LOPJ.

Considera vulneradas las normas esenciales del procedimiento, por infracción de las normas procesales reguladoras de la práctica de diligencias finales, y la falta de competencia funcional del Tribunal.

La Sala al proceder al requerimiento ha practicado unas diligencias finales con infracción de los arts. 435 y 436 LEC, en relación con los arts. 265, 285 y 270 LEC. Las diligencias finales del art. 435 LEC no tienen por objeto que el juzgador corrija los errores de las partes, perdiendo de esa forma su necesaria equidistancia entre ellas, como ha ocurrido en este supuesto en relación a la totalidad de los recurridos cuya intervención en el procedimiento ha sido a partir del trámite de oposición al recurso de casación. Resultaría improcedente la aportación del título de farmacia como diligencia final, por haber precluido el plazo para su aportación, y si el recurrente de forma voluntaria no hace uso de su derecho a aportar cuantos documentos considere oportunos para probar la certeza de los hechos sobre los que funda su derecho, de ninguna manera corresponde a la Sala suplir la inactividad del recurrente.

Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y quiebra del principio de igualdad de armas entre las partes, del art. 24 CE. Con la práctica irregular del trámite de diligencias finales acordado por providencia de 9 de julio de 2020 se ha beneficiado al recurrente en detrimento y perjuicio de los recurridos, pues la Sala corrigiendo el error de la parte recurrente, ha propiciado la pérdida de la necesaria equidistancias entre ellas ocasionando una evidente indefensión a las partes recurridas, ya que de no haber sido la Sala la que suple la inactividad por falta de diligencia del recurrente, su recurso de casación estaría abocado a ser desestimado.

Suplica la nulidad de la providencia de 9 de julio de 2020 y de todo lo actuado con posterioridad a la misma, con retroacción del proceso al momento inmediatamente posterior al trámite de alegaciones conferido al recurrente mediante providencia de 28 de mayo de 2020, a fin de declarar los autos vistos para sentencia sin dejar constancia en el procedimiento del título de farmacéutico aportado por el recurrente. Subsidiariamente, para el caso de que la sala mantenga el título del recurrente en los autos, se declarare la nulidad de todo lo actuado con retroacción de las actuaciones al trámite de contestación a la demanda, a fin de que los recurridos puedan practicar prueba contradictoria en relación a la legitimación derivada del título del recurrente.

4-. El Procurador D. Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide en representación de Dª. Amparo, comparece en el presente recurso de casación en calidad de adjudicataria de oficina de farmacia y plantea incidente excepcional de nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de emplazamiento, con solicitud de suspensión de la sentencia, conforme al art. 241 LOPJ y concordantes de la LEC.

La Sra. Amparo pese a ser adjudicataria de una oficina de farmacia, nunca fue emplazada al proceso en el que se discutía la validez del concurso que dio lugar a la adjudicación. Tampoco fue emplazada al proceso de ejecución con sus sucesivos incidente y recurso de casación que ha sido resuelto por la sentencia frente a la que ahora se formula incidente de nulidad.

Considera que la sentencia ha vulnerado el art. 53.2 CE, a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, y solicitan la revocación de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado. de conformidad con el art. 241.2 LOPJ.

Suplica la anulación de la sentencia de 31 de julio de 2020, y retrotraer las actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de que se permita a esta parte la formulación de la oposición al recurso de casación articulado por el Sr. Abilio.

Por Diligencia de Ordenación de 9 de septiembre de 2020, se tuvo por promovido incidente de nulidad de actuaciones, dando traslado por cinco días a las partes personadas para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Se presentaron los correspondientes escritos de alegación, por las representaciones:

- Del recurrente y ejecutante D. Abilio, que realiza alegaciones a los incidentes de los Sres. Fabio, Feliciano, y Florian, Sra. Amparo, y Sres. Cecilio y Geronimo, suplicando a la Sala, dicte Auto por el que efectivamente declare no haber lugar a los incidentes de nulidad planteadas, con expresa imposición de costas del incidente a los promotores del mismo.

-De la recurrida Dª Juliana, que realiza alegaciones y manifiesta la insuficiencia del anterior Auto de nulidad de 13 de junio de 2019, al considerar que la retroacción acordada era insuficiente para que existiera una verdadera discusión sobre el fondo del asunto por todas las partes, y con vulneración del derecho de audiencia y contradicción. Concluye que sería procedente la nulidad interesada.

-Del recurrido D. Cecilio, que realiza sus alegaciones a los incidentes de nulidad, manifestando que está de acuerdo con los mismos. Solicitando la estimación de los incidentes de nulidad, anulando la sentencia de 31 de julio de 2020, con retroacción al momento en que los recurridos tuvieron que ser emplazados, y subsidiariamente al trámite de alegaciones conferido al recurrente por providencia de 28 de mayo de 2020, para que se declaren los autos vistos para sentencia sin dejar constancia en autos del título de farmacia del recurrente.

En el transcurso de los trámites realizados hasta la resolución de este incidente, y resueltos los recursos de reposición interpuestos, que han sido resueltos por Decretos de 27 de noviembre y 15 de diciembre de 2020, han sido emplazados y se han personado en las actuaciones como recurridos Dª María, D. Mario, Dª Milagrosa, Dª Sonsoles, Dª Natividad, y Dª Olga.

La representación de Dª. Amparo, por otro lado la de D. Fabio, D. Feliciano, y D. Florian, así como la de D. Cecilio, y finalmente, de D. Geronimo, promueven sendos incidentes de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de julio de 2020, dictada en el recurso número 2855/2018. En esta última estimamos el recurso de casación formulado por D. Abilio contra los Autos de 22 de marzo y de 1 de junio de 2016 de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictados en ejecución de la precedente sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 recaída en el recurso contencioso-administrativo 644/2010, que anuló el concurso convocado para la adjudicación de oficinas de farmacias.

En la sentencia cuya nulidad se insta declaramos haber lugar al recurso contencioso-administrativo deducido por el Sr. Abilio, la nulidad de los reseñados Autos de 2016 por no ajustarse a los propios términos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Los incidentes de nulidad de actuaciones se sustentan en diferentes razones y argumentos que analizaremos de forma separada:

1. Por la representación de la Sra. Amparo se denuncia la indefensión material contraria al artículo 24.1 CE, al no haber sido llamada al proceso cuando era parte interesada, por ser adjudicataria de una de las oficinas de farmacia en virtud del concurso anulado.

2. La representación de los Sres. Fabio, Feliciano y Florian denuncia la indefensión material originada por cuanto no fueron emplazados en el recurso contencioso-administrativo que acabó siendo resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27 de mayo de 2013, proceso en el que nunca intervinieron ni fueron oídos y por ende, no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Añade a lo expuesto, que la anterior y muy limitada retroacción de actuaciones acordada por la Sala no ha reparado la indefensión material originada a obtener una verdadera y plena tutela judicial efectiva porque vuelve a reiterar materialmente lo que ya se había indicado en la anterior Sentencia de 19 de marzo de 2019. Razona que la retroacción de las actuaciones en el seno del recurso de casación seguido contra los Autos de ejecución ha determinado que (I) no hayan podido participar procesalmente en el incidente de ejecución de sentencia que se resolvió con los Autos recurridos, y que (II) tampoco hayan tenido oportunidad de intervenir y ser oídos sobre cuestiones sustantivas que acabaron siendo resueltas por el Tribunal de Justicia de las Islas Baleares. Considera que debió restablecerse a los afectados en la plenitud e integridad de sus derechos, que, en su opinión, exigía la retroacción de las actuaciones en el procedimiento de instancia para poder intervenir en el proceso y ser oídos sobre las cuestiones sustantivas ventiladas en el recurso. Adicionalmente aduce que la indefensión se ha visto agravada por las actuaciones de esta sala, en la medida que se concedió al recurrente un trámite para justificar su legitimación, como fué el de la aportación del título de Licenciado en farmacia, actuación procesal que no está contemplada en la ley procesal y que se hace para subsanar la eventual causa de inadmisión del recurso, criticando lo expuesto en el Auto de 31 de Julio de 2020 que rechazó esta alegación por entender 1) que el precepto citado 61.2 LJCA no se refiere a la casación, y 2) y la infracción de la jurisprudencia de la Sala Tercera sobre la exclusión en el proceso casacional de cuestiones de hecho, afirmando que existe una extralimitación de los límites a los que debe circunscribirse el enjuiciamiento del recurso de casación en claro beneficio de la parte recurrente y en perjuicio de los aquí promoventes.

3. La representación del Sr. Cecilio denuncia la infracción de las normas esenciales de procedimiento, singularmente del artículo 58 LOPJ en relación al 87 Bis LJCA, por cuanto la Sentencia ha entrado a resolver una cuestión de hecho que no constaba acreditada en autos hasta el momento, como es la tenencia de título de farmacéutico por parte del recurrente, y que este Tribunal carecería de competencia para determinar que el recurrente estaba en posesión del título de farmacéutico así como para practicar prueba que se conceptúa como diligencia final y considera que los preceptos de la LJCA y LEC citados en los Autos planteados no son de aplicación al caso, al tratarse de un recurso de casación y sí la instancia. Cita por último la quiebra del principio de igualdad, artículo 14 CE, en cuanto se dicta en beneficio del recurrente al que se permite completar la documentación que debió de haber aportado con anterioridad, a lo anterior añade que la extemporánea aportación del título de Licenciado en Farmacia y la actuación de la Sala ha venido a desvirtuar uno de los motivos fundamentales del recurso, la falta de legitimación del recurrente.

4. Por último, la representación del Sr. Geronimo aduce asimismo la vulneración de las normas esenciales del procedimiento, por la infracción de las normas que regulan la práctica de las diligencias finales con arreglo a la normativa procesal, considerando que no concurren los requisitos necesarios para la práctica de este tipo de diligencias y la falta de competencia funcional de este Tribunal Supremo, ex articulo 93.3 y 4 LJCA así como el articulo 87 LJCA, considerando que se ha conculcado el principio de legalidad procesal establecido en el artículo 1 LEC. Añade la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE y el principio de igualdad de armas del artículo 24 CE, que ha beneficiado al recurrente y perjudicado a los recurridos, que no han podido aportar ningún tipo de documentación ni realizar actividad probatoria en el trámite conferido.

Comenzando nuestro análisis por el incidente de nulidad de actuaciones formulado por la Sra. Amparo, ya hemos señalado que se sustenta en la falta de emplazamiento personal en el recurso contencioso-administrativo deducido por el Sr. Abilio contra los Autos del Tribunal de Justicia de Baleares que resuelven el incidente de ejecución de su precedente sentencia anulatoria de 27 de mayo de 2013. Aduce la existencia de indefensión material proscrita en el artículo 24.1 CE, en cuanto ha sido privada de la posibilidad de formular alegaciones en el proceso que afecta a sus intereses legítimos, al ser adjudicataria de una de las oficinas de farmacia asignadas por el concurso anulado por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Islas Baleares, cuya ejecución se resuelve en la Sentencia de esta Sala y cuya nulidad solicita.

Y en efecto, a la vista de lo actuado no figura en el recurso contencioso-administrativo que la Sra. Amparo fuera llamada al proceso en el que se debatía el alcance del pronunciamiento judicial que anuló el concurso en cuya virtud obtuvo la adjudicación de una de las oficinas de farmacias ofertadas. La falta de constancia del debido emplazamiento de la reseñada Sra. Amparo pese a su condición de interesada, en cuanto adjudicataria de una de las licencias en la Zona de Artá y la imposibilidad de formular alegaciones en el seno del recurso contencioso-administrativo deducido contra los autos de ejecución, determina la vulneración del artículo 24 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y prohíbe la indefensión.

A tal efecto procede recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con el emplazamiento de los interesados. Se declara en la reciente STC 119/2020, de 21 de septiembre, Fº Jº 3º: "la gran relevancia que en nuestra doctrina posee "la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 182/2000, de 16 de mayo, FJ 5)' ( STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4). Esa especial trascendencia de los actos de comunicación determina, como hemos reiterado, que sobre el órgano judicial recaiga no solo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que con fundamento en un criterio de razonabilidad se alcance la convicción o certeza de la inutilidad de la adopción de medidas o de la utilización de medios tendentes al logro de dicho emplazamiento ( STC 138/2017, de 27 de noviembre, FJ 3, y 119/2020, FJ 3).En coherencia con lo expuesto, hemos declarado que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2; 245/2006, de 24 de julio, FJ 2; 169/2014, de 22 de octubre, FJ 3, y 119/2020, FJ 3)"

Como se ha indicado, el objeto del proceso es la ejecución de una Sentencia firme que acuerda la anulación del concurso de la Conselleria Balear que atañe a los intereses legítimos de la promotora del incidente, puesto que había obtenido una de las oficinas de farmacia en liza e indudablemente la ejecución de la Sentencia incide de forma directa tales intereses.

Por otro lado, aun cuando es posible el conocimiento extraprocesal del recurso contencioso administrativo, al versar sobre un número reducido de oficinas de farmacia situadas en Mallorca e Ibiza, es cierto que la obligación de dar a conocer la formulación de un recurso contencioso-administrativo a quienes puedan ser interesados en el proceso deriva del art. 49.1 LJCA, que regula el emplazamiento personal. La doctrina constitucional ha reiterado la necesidad de que el órgano judicial despliegue la actividad que le es exigible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y del examen de los autos se deduce la existencia de datos suficientes que hubieran permitido practicar de forma personal los actos de comunicación procesal que no figura se realizara.

En fin, la falta de emplazamiento de la promotora del incidente, al igual que lo que sucedió con el Sr. Fermín -que se encontraba en una situación semejante- determina la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) dada su condición de interesada directa en el pleito e identificable en las actuaciones del proceso, razón por la que procedente acceder a la nulidad de actuaciones solicitada y acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, a fin de que la mencionada Sra. Amparo pueda formular oposición al recurso de casación.

Por lo demás tomando en consideración las excepcionales vicisitudes de este proceso, esta Sala acordó el emplazamiento personal de todos aquellos que en su momento figuraban como adjudicatarios de las oficinas de farmacia a fin de evitar nuevas o supuestas situaciones de indefensión derivadas de la falta de emplazamiento. Dado que por esta razón han comparecido en autos diversos interesados, a los que se ha tenido por personados, procede en aras a la garantía del derecho fundamental del artículo 24.1 CE, dar traslado a aquellos que se hayan tenido por personados a fin de que puedan formular oposición al recurso de casación planteado por D. Abilio.

No sucede lo mismo respecto al incidente de nulidad instado por los Sres. Fabio, Feliciano y Florian. Como indican en su escrito de petición de nulidad, los mencionados ya se personaron en el presente recurso de casación tras acordar esta Sala la nulidad de actuaciones por Auto de fecha 13 de junio de 2019. Y ciertamente, todos ellos han tenido la oportunidad -y así lo hicieron- de oponerse al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abilio y de formular todas aquellas alegaciones que consideraron convenientes en defensa de sus intereses, lo cual excluye la indefensión material proscrita en el artículo 24 CE.

No obstante, en su escrito de nulidad insisten en la existencia de indefensión material debido a que la Sala no acordó la retroacción de las actuaciones a la instancia en la que se debatió la legalidad de la convocatoria para así poder participar con plenitud en el debate que le afectaba, retroacción que consideran esencial y necesaria para el pleno restablecimiento de sus derechos y de la legalidad procesal.

Pues bien, con independencia de que la pretensión de retroacción de actuaciones al año 2011 implicaría una desproporcionada dilación y la consolidación del status existente en virtud de un concurso anulado por Sentencia firme, el alegato sobre el alcance de la retroacción de las actuaciones ya fué rechazado por Auto de esta Sala y cabe ahora reiterar el precedente criterio

Así, cabe resaltar, por un lado, que tal pretensión de retroacción al año 2011 desborda y excede el objeto de este recurso de casación, circunscrito con arreglo al art. 104 LJCA a los Autos que resuelven el incidente de ejecución de la Sentencia firme y su apartamiento o no de las declaraciones del fallo anulatorio. Por otro lado, no se argumenta de forma válida en qué forma se ha cercenado la posibilidad de formular alegaciones en defensa de sus respectivos intereses. Así, una vez acordada la nulidad de actuaciones, se concedió un nuevo plazo de treinta días a las partes personadas y la indicada representación presentó su escrito de oposición al recurso de casación en el que se hicieron valer todos aquellos argumentos que consideraron pertinentes, sin limitación ni restricción alguna. Además de las alegaciones sobre el fondo que versaba sobre el alcance de la ejecución y circunscritas a los motivos casacionales planteados por el recurrente Sr. Abilio, se suscitó ex novo otra cuestión, como fué la objeción de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación del recurrente que, a pesar de no ceñirse a los motivos de casación previamente formulados, en aras a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) fué examinada y resuelta en la sentencia, al igual que las cuestiones sobre el alcance del pronunciamiento anulatorio y sus consecuencias.

De este modo cabe excluir la idea de indefensión material, puesto que la concesión del reseñado trámite procesal subsanó la denunciada irregularidad formal en cuanto permitió presentar alegaciones a los ahora promoventes que no explicitan qué concretos o singulares argumentos o razones no pudieron utilizar ante este Tribunal en defensa de sus intereses, no siendo suficiente la mera invocación de irregularidades formales, ni la falta de intervención procesal en la instancia, que siendo lo legalmente previsto, ha resultado remediado por el ulterior trámite procesal.

En fin, la alegación de indefensión originada porque no han podido participar en: (I) el incidente de ejecución de la sentencia se desvirtúa con la intervención de los aludidos como recurridos en el presente recurso de casación, en el que como hemos dicho, no se han limitado exclusivamente a contestar los motivos impugnatorios, sino que se ha suscitado una nueva y relevante objeción de carencia de legitimación del recurrente que han sido examinada por esta Sala. Lo mismo cabe decir respecto al alegato de que (II) no han tenido ocasión "de intervenir procesalmente ni de ser oídos sobre cuestiones sustantivas resueltas por la Sentencia del TSJIB de 27 de marzo de 2013". Es evidente que el objeto de este recurso de casación son los Autos dictados por el Tribunal Balear en ejecución de su Sentencia de 27 de mayo de 2013 y confirmada por este Tribunal Supremo en sentencia de 28 de abril de 2015 (RC 2379/2013) que devino firme. El objeto del recurso de casación, según el artículo 104 LJCA, no es otro que comprobar si los Autos de ejecución se ajustan o no a las declaraciones del pronunciamiento anulatorio de la Sentencia y no cabe en el seno de la ejecución invocar supuestas irregularidades o incidencias referidas al previo proceso que culminó con la Sentencia del TJIB, que devino firme al ser desestimado el recurso de casación por sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015 (RCA 2379/2013). Esto es, no cabe utilizar el cauce de la ejecución de la Sentencia para denunciar irregularidades acaecidas en el proceso en el que se dicta, pues excede de los límites objetivos en los que se desarrolla la controversia ceñida a la ejecución y que no alcanza a los vicios o defectos formales o materiales de la Sentencia firme que se ejecuta.

Las deficiencias en el emplazamiento se han considerado y valorado en relación al recurso de casación deducido por el Sr. Abilio contra los Autos dictados en ejecución en el que no figura el emplazamiento previo de ciertos afectados, siendo ésta una cuestión de orden público procesal que la Sala debe examinar a fin de garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por ende, hemos acordado la retroacción de las actuaciones, en el marco del recurso de casación, a fin de dar audiencia a aquellos que siendo interesados no constaban emplazados en el proceso de ejecución seguido en la instancia, sin que dados los márgenes de este recurso de casación podamos adentrarnos en el análisis de cuestiones propias del proceso en el que se dicta la Sentencia firme.

El siguiente motivo de nulidad planteado por los Sres. Fabio, Feliciano y Florian coincide en lo sustancial con el suscitados por los demás promoventes de los incidentes, Sres. Cecilio y Geronimo y consiste en la quiebra de la legalidad procesal por la decisión de la Sala de acordar la Diligencia Final consistente en requerir al recurrente Sr. Abilio la aportación del correspondiente título de Licenciado en Farmacia. Opinan todas las partes que esta actuación de la Sala fué indebida por carecer de competencia e infringir las normas reguladoras del proceso, con expresa invocación y cita de lo dispuesto en la LJCA y la LEC y la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de armas procesales ( arts. 14 y 24.1 CE).

Pues bien, esta misma cuestión ya fue resuelta por esta Sala en el Auto de fecha 26 de junio de 2020 cuya fundamentación debemos reproducir. Y en efecto, los recurrentes olvidan en sus escritos que precisamente la diligencia acordada por la Sala obedece a la necesidad de resolver con fundamento la causa de inadmisibilidad formulada en el escrito de oposición al recurso de casación, momento procesal que no es el habitual para suscitar este tipo de objeciones, pero que dadas las circunstancias extraordinarias y la garantía del art. 24 CE, se procedió a su examen y análisis por este Tribunal Supremo. Y para ello fue imprescindible comprobar este dato que no figuraba en autos, justamente porque no se había cuestionado hasta ese momento procesal.

La diligencia final, pues, se inserta en los términos y contexto en el que se desarrolló el debate procesal a instancias de los aquí promoventes y a fin de poder analizar y resolver la objeción de falta de legitimación del recurrente, Sr. Abilio, presupuesto necesario de su impugnación. La afirmación de que dicha diligencia implica un perjuicio para los promoventes del incidente no es aceptable, dada la forma en que se desenvolvió la controversia y que para resolver sobre la legitimación del Sr. Abilio era esencial conocer si contaba o no con el correspondiente título de Licenciado que le habilita como interesado para impugnar las actuaciones. Del resultado de la diligencia final se dió traslado a las partes procesales, siendo necesaria la diligencia para decidir sobre la viabilidad del recurso contencioso en el que previamente tuvo lugar la retroacción de las actuaciones y en el que se suscita la cuestión nueva por los entonces recurridos.

Tampoco existe una quiebra del principio de igualdad ( art 14 CE) al no existir un trato desigual o discriminatorio entre las partes procesales, pues precisamente los que ahora instan la nulidad de actuaciones pudieron participar en el proceso tras disponer la Sala la nulidad de actuaciones y pudieron formular las alegaciones sobre el título aportado, todo ello con arreglo a las garantías del art. 24.1 CE. Al igual que el Sr. Abilio al que se le dió traslado de la cuestión nueva y al que se le requirió a fin de poder resolver con fundamento y no por meras hipótesis la causa de inadmisión de falta de legitimación aducida. La falta de competencia de este Tribunal, la preclusión procesal o incluso el derecho de defensa se vincula al resultado de la Diligencia Final (se dice "la aportación del título ha neutralizado el motivo que lo fundamentaba") pretendiendo, en fin, que la Sala negara la legitimación por no conocer un extremo imprescindible que sustenta la legitimación del recurrente. En fin, la Diligencia Final se inserta en el contexto del singular y excepcional desarrollo del debate procesal promovido por las partes intervinientes y se ajusta a las facultades contempladas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, la LEC y en la interpretación de las normas procesales con arreglo al artículo 24 CE.

De conformidad con lo razonado, se acuerda la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento anterior a dictar sentencia, concediendo el plazo de treinta días para formular oposición al recurso de casación en los términos indicados en el FJ 2º in fine.

Sin costas.