AAP Burgos 121/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 121/2021 |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 76/21.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 196/19.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00121/2021
En Burgos, a dieciseis de febrero del año dos mil veintiuno.
Por el Procurador Dº Álvaro Moliner Gutiérrez en nombre y representación de Patricio se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 28 de Octubre de 2.020 por el que se acuerda convertir en medida cautelar judicial la medida cautelar administrativa adoptada en fecha 6 de Julio de 2.020, dictada por la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León en el acuerdo de adopción de medidas cautelares del art. 81.8 de la L.G.T. (Ley 58/2003 General Tributaria), por el cual se embarga preventivamente los siguientes bienes y derechos de Patricio :
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- Retención cautelar de las siguientes devoluciones tributarias: NUM000 por cuantía principal de 107'51€; NUM001 por cuantía el principal de 197'65 €.
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- Embargo preventivo del 50% de una finca de Arcos de la Frontera, inscrita con el nº NUM002 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Burgos.
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- Embargo preventivo de las participaciones sociales de la mercantil Exclusivas Tobías S.L. 809396714, de las que es titular Patricio .
Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, en Diligencias Previas núm. 196/19, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
La parte recurrente discrepa de las medias cautelares adoptadas con referencia, entre sus alegaciones:
.- En cuanto al contexto de las actuaciones jurisdiccionales (Diligencias Previas nº 196/19 seguida en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos), y administrativas seguidas hasta la fecha de interposición del presente recurso de apelación, se indica que la iniciación de dichas diligencias previas, se produjo por denuncia de la Delegada Especial de la AEAT de Castilla y León por la presunta comisión de varios delitos contra la Hacienda Pública tipificados en el artículo 305 del Código Penal en los que podrían haber participado, entre otros, Distribuidora Burgalesa de Papelería (DBP), hoy DBP Solutions 2030 S.L, sociedad mercantil cuyo administrador único es Patricio, (quien prestó declaración como persona física investigada el día 30 de septiembre de 2.020; y fue citado para declarar en tanto representante de la persona jurídica (DBP), el 23 de diciembre de 2.020), siendo por lo tanto embrionario el estado actual de tramitación del procedimiento, no habiéndose practicado diligencias de instrucción esenciales, y sosteniéndose que sin que se pueda inferirse indicio alguno de criminalidad contra el recurrente, sino todo lo contrario, su inocencia en relación con los hechos objeto de denuncia, así como la de la mercantil que administra.
Con referencia, por otro lado, a que Agencia Tributaria, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT en Castilla y León procedió al embargo cautelar de las participaciones sociales que Patricio ostenta en la Sociedad "Exclusivas Tobías S.L.", mediante una orden de embargo fechada el 8 de julio de 2.020, que fue dictada en cumplimiento de un acuerdo de medidas cautelares, (sin tener el Sr. Patricio conocimiento alguno del acuerdo; sino que conoció el embargo cuando se le comunicó a la citada mercantil la necesaria anotación en el Libro Registro de Socios, del embargo trabado a favor del Estado sobre sus participaciones sociales), lo que se sostiene ser una actuación por la vía de hecho. Así, como que la Dependencia Regional de Recaudación procedió al embargo del 50% de una vivienda de éste, sita en Arcos de la Llana, del que tuvo constancia, no por notificación directa, sino por la notificación practicada a su pareja en tanto copropietaria del inmueble objeto del embargo, que está fechado el 7 de julio de 2.020.
Atribuyendo al Juzgado de Instrucción haber omitido en su Auto de conversión toda referencia a las alegaciones vertidas en tal sentido en los escritos presentados por esta parte recurrente en fechas de 18 de septiembre de 2.020 y 14 de octubre de 2.020, (el primero formulando oposición a la petición de la Abogacía del Estado de conversión en judiciales de las medidas y el segundo procediendo a la valoración de las declaraciones efectuadas en sede judicial por Patricio el día 30 de septiembre).
Cuando como consecuencia del olvido total del procedimiento por parte de la Agencia Tributaria, Patricio procedió a interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo por vía de hecho ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, con la consiguiente solicitud de medidas cautelares consistentes en el levantamiento cautelar de las medidas coercitivas arriba citadas como suspensión de la ejecución de los actos administrativos, en tanto no se resolviese el recurso contencioso por vía de hecho. Ello dio lugar al PO 20/2020 cuya competencia fue, sin embargo, declinada y remitiéndose los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, siendo este órgano el que está conociendo, hoy en día, del recurso contencioso-administrativo con el número de autos PO 806/2.020, por lo que se afirma que la cuestión se encuentra sub iudice en la vía adecuada, la contencioso-administrativa. Y, sin referencia alguna a ello en el Auto ahora recurrido.
.- Improcedencia de la conversión en judiciales de las medidas cautelares adoptadas por la AEAT contra el recurrente, en tanto no se resuelva el recurso contencioso-administrativo por vía de hecho, habida cuenta de que las medidas adoptadas por la AEAT están suspendidas mientras se sustancie y decida en vía contenciosoadministrativa la pieza separada de medidas cautelares contra la vía de hecho denunciada por esta parte: Nulidad del auto recurrido y procedencia de su revocación, ordenando el alzamiento de la medida. Reiterándose que se ha procedido a efectuar la traba de embargos sobre el patrimonio de Patricio de manera sorpresiva e injustificada sin que pudiera tener conocimiento del acuerdo de cautelares adoptado en virtud del artículo
81.8 LG
Reiterando quedar acreditado que la pretensión ejercitada por esta parte en relación con la ejecución improcedente y arbitraria por parte de la AEAT de las medidas cautelares está siendo sustanciada ante el TSJ de Castilla y León que debe proceder a la apertura de la correspondiente pieza separada para decidir acerca de las cautelares instadas por la defensa del Sr. Patricio al amparo del artículo 136 LJCA.
Con improcedencia del Auto recurrido en tanto pasa a confirmar judicialmente las medidas cautelares que la AEAT acordó en vía administrativa, (una vez iniciado el proceso penal y estando personada en las Diligencias Previas previa presentación de denuncia, siendo la confusión entre juez y parte total y abrumadoramente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente). Y, al órgano penal corresponde la competencia
para el alzamiento o la conversión en judiciales de medidas acordadas en casos de presunto delito contra la Hacienda Pública ex artículo 81 LGT, sin embargo, se sostiene, que tal potestad no implica en ningún caso que pueda proceder a la conversión cuando la ejecución de las medidas pende de la decisión que otro órgano jurisdiccional (en virtud de la competencia que por expresa disposición tanto de la Ley Orgánica del Poder Judicial como de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativo le corresponde) debe adoptar ante la solicitud de cautelares en un recurso contencioso administrativo.
Por lo que en tanto no se resuelva la pieza separada de cautelares en el PO 806/2020 que se sigue ante el TSJ de Castilla y León, tampoco puede el Juzgado de Instrucción proceder a confirmar jurisdiccionalmente las medidas cautelares debiendo en congruencia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, proceder al alzamiento de las mismas para después, si considera (y justifica) que se dan los presupuestos necesarios para adoptar medidas similares a las acordadas en vía administrativa por la AEAT, proceda a su adopción conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (con los requisitos que ésta establece, esto es, al finalizar la instrucción, como regla, a petición de las partes y oídas éstas en comparecencia oportuna para salvaguardar el derecho a la tutela efectiva) ya que nada se lo impide, como aquí sí lo hace, la existencia de una solicitud de suspensión cautelar al amparo del artículo 136 LJCA en un recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a las cautelares del artículo 81.8 LGT.
.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de fundamentación de la concurrencia de presupuestos exigibles para la conversión en judiciales de las medidas cautelares adoptadas por la AEAT. Argumentándose que, Juzgado de Instrucción a la hora de pasar a fundamentar, la concurrencia de los presupuestos exigibles para la adopción de una medida cautelar patrimonial en sede penal, lisa y llanamente hace suyos los argumentos vertidos en la denuncia de la Delegada Especial de la AEAT de CyL., (reproduciendo literalmente gran parte del contenido de dicha denuncia), conforme se expone en el escrito de recurso y...
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