SAP Barcelona 86/2021, 15 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 86/2021 |
| Fecha | 15 Febrero 2021 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158058435
Recurso de apelación 288/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 226/2015
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012028819
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012028819
Parte recurrente/Solicitante: COMSA, S.A. UNIPERSONAL
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: Josep Ensesa Viñas
Parte recurrida: QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Alejandra Mencos Vivó
Abogado/a: Beatriz Rodriguez Antolin
SENTENCIA Nº 86/2021
Barcelona, 15 de febrero de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 288/19, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de enero de 2019, aclarada por auto de fecha 29 de enero de 2019, en el procedimiento nº 226/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el que es recurrente COMSA, S.A. UNIPERSONAL y apelada QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Emma Nel.lo Jover en nombre y representación de COMSA, S.A.U., contra QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA.
Cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."
Mediante auto de fecha 29 de enero de 2019 se procedió a aclarar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: "Acuerdo no haber lugar a la rectificación y complemento de la sentencia de 7 de enero de 2019, aclarando la misma en el sentido expuesto en el cuerpo de la presente resolución."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.
Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, COMSA S.A. (en adelante, COMSA), contra la demandada, QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante, QBE), demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que: 1º) se declarase la invalidez de la cláusula 1 de las cuestiones previas y de las cláusulas 3.1 y 4 de las condiciones especiales de la póliza suscrita por las partes el 23 de enero de 2012 por tratarse de cláusulas limitativas que no fueron aceptadas expresamente y por escrito por COMPSA EMPTE al suscribir la póliza; 2º) se declarase el nacimiento de un siniestro por la eventual responsabilidad civil que pudiera derivarse de las actuaciones desarrolladas por el Sr. Armando como gerente general de COMSA DE CHILE S.A.; 3º) se declarase que de conformidad con la póliza, QBE está obligada a cubrir los riesgos y responder de los daños causados a COMSA S.A. Unipersonal por las actuaciones del Sr. Armando como gerente general de COMPSA DE CHILE S.A. así como a satisfacer, con sujeción al límite de la indemnización, los gastos de defensa en que COMSA S.A. haya incurrido para llevar a cabo su defensa en la reclamación contra el Sr. Armando; 4º) se condenase a QBE a indemnizar a COMSA S.A. Unipersonal en la suma de 12.000.000 € en concepto de daños y perjuicios causados por el Sr. Armando como gerente general de COMPSA DE CHILE y gastos de defensa en que COMSA S.A. haya incurrido para llevar a cabo su defensa en la reclamación contra el Sr. Armando, así como los intereses legales desde la primera reclamación extrajudicial; y 5º que se impusiesen a la demandada las costas de primera instancia.
Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que COMSA es filial al 100% de COMSA EMTE S.L., matriz de un grupo formado por más de 150 sociedades en 25 países, que con tras el correspondiente concurso y la mediación de la corredora de seguros WILLIS, suscribió el 23/1/12 con la demandada QBE, una póliza D&O, de responsabilidad civil de directivos y altos cargos, con número NUM000, con el objetivo de asegurar los daños que pudieran causar a cualquier tercero, o a las propias sociedades del grupo, los actos de cualquier directivo tanto de la matriz como de las filiales. La póliza también cubre los gastos de defensa y fianzas prestadas en nombre de los asegurados. En la póliza se incluyeron varias cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que no fueron aceptadas expresamente y por escrito por COMSA EMTE y que no serían por tanto válidas, como son la cláusula 1 de las cuestiones previas, la 3.1 de las condiciones especiales y la 4 de las condiciones especiales.
La reclamación de la actora persigue el resarcimiento de los daños causados por las erróneas actuaciones desarrolladas por Don Armando como Gerente General de COMSA DE CHILE S.A. Los accionistas de esta sociedad chilena son COMSA, al 99%, y el Sr. Desiderio, al 1%, y su objeto es la ejecución de obras públicas y privadas de cualquier tipo, entre otras actividades. El 21/2/08 el Sr. Armando fue nombrado gerente general de COMSA DE CHILE. Como gerente general, el Sr. Armando era el máximo responsable de COMSA DE CHILE, incumbiéndole la contratación de obras, el control de la financiación de los proyectos contratados y la elaboración y firma de los estados financieros de la compañía, analizándose por los responsables del grupo la situación de esta con base exclusivamente en la información económica que remitía el Sr. Armando. Durante los años en que el Sr. Armando fue gerente general, la facturación de COMSA DE CHILE se multiplicó, pasando de 8 millones de euros en 2007 a 15 en 2008, 58 en 2009 y 78 en 2011, asignándose a la empresa más de 40 proyectos de obra por un valor global de 392.600.000.000 pesos chilenos (unos 530.000.000 €), y que según las iniciales estimaciones del Sr. Armando, generarían todos ellos beneficios de entre el 7% y el 10%. Sin embargo, tan exitosa situación resultó no ser real, contra lo que se venía reflejando por el Sr. Armando en los ejercicios de 2008 a 2011.
La firma auditora AUREN que desde finales de mes de diciembre de 2.011 estaba revisando las cuentas anuales del ejercicio social de 2.011 de COMSA DE CHILE informó de la necesidad de realizar un ajuste económico por valor de 8.801.290 € sobre los fondos propios del ejercicio 2.011, por considerar que la gestión de las obras por el Sr. Armando no se realizó correctamente, principalmente, porque se habían estimado erróneamente los beneficios que se obtendrían con esos proyectos (se habían contratado a un precio deficitario). La actora encargó informe pericial a la auditora PwC que confirmó que el Sr. Armando había gestionado erróneamente los proyectos de obra de COMSA DE CHILE, reportando una información económica y contable que no se correspondía con la situación real de la compañía, lo cual imposibilitó que la demandante pudiera ser consciente de que la filial no era capaz de generar flujos de caja positivos.
Las erróneas actuaciones del Sr. Armando tuvieron un automático reflejo negativo en COMSA, causándole los siguientes daños: 1) Constatación de la errónea elaboración de los estados financieros de COMSA DE CHILE de los ejercicios 2008 a 2011, que mostraban beneficios sobrevalorados por importe total de 14.260.708.801 pesos chilenos (23.552.503,3 €), como consecuencia de haberse elaborado (i) utilizando porcentajes estimados de rentabilidad de las obras que resultaron muy por encima de la rentabilidad real, y (ii) con base en un sistema de reconocimiento de ingresos por encima del grado de avance real de las obras; 2) Ejecución de fianzas prestadas en nombre y representación de COMSA DE CHILE tanto por COMSA como por COMSA EMTE, lo que ha supuesto que la demandante haya desembolsado más de 38.000.000 USD (30.692.600 €) a BANCO SANTANDER y 2.689.402,07 € a MAPFRE, y suscrito un préstamo por casi 16.000.000 € frente a BBVA, para abonar las deudas de COMSA DE CHILE, importes que en modo alguno logrará recuperar la actora dada la situación de quiebra de su filial; y 3) aportaciones de capital para intentar solucionar lo que en un principio parecían ser problemas de liquidez de COMSA DE CHILE, realizándose desde el 24/2/12 al 13/12/12 sucesivas inyecciones de dinero por un total de más de 40.000.000 €. En suma, si el Sr. Armando no hubiese contratado obras por un precio que luego resultó deficitario, y no hubiese elaborado erróneamente la información económica de COMSA DE CHILE que reportaba a COMSA EMTE, la demandante habría tenido inmediato conocimiento de los problemas económicos de la compañía, no habría permitido que esta continuase licitando en nuevos proyectos de obra y endeudándose con su afianzamiento, y en definitiva habría actuado con mayor antelación para evitar que los daños alcanzasen tal magnitud como la habida, superior a 90.000.000 €.
El Sr. Armando fue destituido como gerente general y miembro del...
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