ATS, 26 de Febrero de 2021
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2021:3405A |
| Número de Recurso | 4614/2019 |
| Procedimiento | Incidente de Nulidad |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/02/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4614/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 7
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 4614/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Fernando Román García
En Madrid, a 26 de febrero de 2021.
La Sala ha visto el incidente de nulidad planteado en el recurso de casación 4614/2019, por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo en representación de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.
En fecha 19 de noviembre de 2020 se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia desestimatoria del recurso de casación 4614/2019, interpuesto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), frente a la Sentencia de 8 de abril de 2019, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional que estimaba en parte el recurso de apelación 75/2018 presentado por la CNMV frente a la sentencia de 3 de julio de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5 que asimismo estimó parcialmente el recurso nº 56/2017 interpuesto contra la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 18 de septiembre de 2017, en el expediente R/0298/2017, por la que se accedía a la reclamación de solicitud de información presentada por D. Eloy, relativa al acceso al texto completo de dos sanciones impuestas por la CNMV.
Notificada dicha sentencia a las partes, mediante escrito de 5 de enero de 2021, se plantea incidente excepcional de nulidad por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española: Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión; Derecho a una resolución motivada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas; Derecho a un proceso con todas las garantías; Obligación de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), conforme al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Solicita el planteamiento al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de cuestión prejudicial y resuelva en consecuencia o, subsidiariamente dicte resolución mediante la que declare la nulidad de la sentencia dictada, ordenando reponer las actuaciones al momento de deliberación, para, en cumplimiento de la obligación que impone el artículo 267 TFUE, plantear una cuestión prejudicial en los términos señalados en el apartado 81 del escrito del incidente. Todo ello para el pleno restablecimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de la CNMV, ex arts. 24.1 y 2 CE.
Por Diligencia de Ordenación de 7 de enero de 2021, se tuvo por promovido incidente de nulidad de actuaciones, dando traslado por cinco días a las partes personadas para que aleguen lo que a su derecho convenga. Así mismo se tiene por personado en representación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al Procurador D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño en sustitución del Procurador D. Cesar Manteca Torres.
Se presentaron los correspondientes escritos de alegación, por:
- la representación de D. Eloy, mediante escrito de 11 de enero de 2021, se opone al incidente de nulidad de actuaciones y alega la extemporaneidad del planteamiento que efectúa la CNMV en su incidente, al no haber sido objeto de debate en el litigio en ninguna de sus instancias, y es ajena al objeto del litigio. Y manifiesta la existencia de "acto claro" visto el art. 76.5 de la Directiva 2014/65/UE, y de "acto aclarado" por la sentencia Baumeister de la Gran Sala del TJUE. Así como la existencia de "cosa Juzgada" por parte del TJUE, al ser la pretensión de la CNMV expresamente desestimada por la Gran Sala del TJUE.
Suplica a la Sala la desestimación del incidente de nulidad, condenado expresamente a la CNMV al pago de las costas procesales. Y por otrosí digo, de conformidad con el art. 247 LEC, interesa la imposición a la CNMV de multa por mala fe procesal.
-La representación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, mediante escrito de 15 de enero de 2021, evacua el trámite concedido y formula alegaciones sobre: la reiteración de los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia objeto del incidente, haciendo suyos los Fundamentos y consideraciones en ella contenidos; De la sujeción de la CNMV a la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno; Del principio general de concesión de la información pública y de la no aplicación de la disposición adicional 1ª de la Ley 19/2013; De la no acreditación de los requisitos necesarios para elevar cuestión prejudicial ante el TJUE y la no vulneración del art. 24.1 CE; De la no aplicación de la causa de inadmisión establecida en el art. 18.1 de la Ley 19/2013.
Suplicando a la Sala la desestimación de las pretensiones alegada por la CNMV en su escrito de incidente de nulidad de actuaciones y ratifique la sentencia de 19 de noviembre.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) solicita, al amparo de lo dispuesto en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la declaración de nulidad de la sentencia de 19 de noviembre de 2020 recaída en el recurso de casación número 4614/2019 interpuesto por aquella contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de abril de 2019 dictada en el recurso de apelación nº 75 /2018.
Considera la CNMV, en síntesis, que la sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ex artículo 24.1 de la Constitución, en varias de sus vertientes. En la tesis de la Comisión que promueve el incidente de nulidad, la vulneración se origina por (I) la falta de planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (II) por falta de motivación y (III) por el carácter irrazonable e ilógico de la fundamentación jurídica de la Sentencia.
En primer lugar, censura la Sentencia "al interpretar las normas que trasponen en España el art. 76 de la Directiva MIDIF II y su antecesor, art. 54 de la Directiva MIDIF I (principalmente el artículo 248 LMV) y su compatibilidad con la Ley 19/2013, de Transparencia (LTAIGB)". En opinión de la Comisión, la meritada Sentencia, además de incurrir en un defecto de motivación, contradice la jurisprudencia del TJUE -entre otras la STJUE dictada en el asunto Baumeister-, que obligaba a la Sala a plantear cuestión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE o en su caso, exponer las razones por las que la Sala consideró que no procedía dicho planteamiento.
Pues bien, este motivo del incidente de nulidad resulta inviable y carece de todo fundamento.
El objeto de la controversia del recurso de casación se delimitó en el Auto de Admisión del recurso de casación en el que se declaró que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo era la interpretación de la DA 1ª de la Ley 19/2013, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en relación con los artículos 238, 248 y 275 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores. La Comisión presento su escrito de interposición del recurso de casación realizando previas precisiones sobre la cuestión debatida. En los epígrafes de su escrito se hace referencia: 1) al régimen especial propio de transparencia acceso y confidencialidad de la información en el mercado de valores previsto en la LMV; 2) Al régimen especial propio de la normativa del mercado de valores, a la luz del contexto de la UE; 3) Consecuencias de la existencia de un régimen especial propio de la LMV y la inaplicabilidad de la LTAIBG, conforme a su D.A. 1ª.2. En ningún momento del escrito se desarrolló argumentalmente -como ahora esgrime- la necesidad de plantear cuestión perjudicial -no puede considerarse como tal la genérica e hipotética referencia contenida en un pasaje (pág. 21)- ni en el suplico interesó tal planteamiento y, en fin, tampoco indicó las preguntas procedentes, que ahora, ex novo y de forma totalmente extemporánea formula en el presente incidente de nulidad.
Pero, con independencia de lo dicho, es lo cierto que esta Sala no consideró plantear cuestión prejudicial por no darse los presupuestos para ella. El debate casacional se circunscribió a la compatibilidad o no de las reseñadas leyes, LMV y LGTAIB en relación con la publicidad de ciertas resoluciones sancionadoras de la CNMV y este Tribunal no albergó ninguna duda referente a la interpretación del derecho comunitario, que precisamente se cita y se aplica la jurisprudencia del TJUE a la controversia, ceñida a la publicidad de dos resoluciones sancionadoras.
Esta Sala expuso en la sentencia -y no es necesario repetir ahora en su integridad- las razones que le llevaron a rechazar las alegaciones sobre la supuesta incompatibilidad intrínseca de la LMV y la Ley de Transparencia. En el fundamento jurídico 3º examinamos las previsiones de la LMV y concluimos que dicha norma legal no contiene una regulación completa del derecho de acceso a la información y con arreglo a lo dispuesto en la D,A 1ª consideramos que es de aplicación la Ley de Transparencia 19/2013, norma básica transversal, todo ello siguiendo las pautas jurisprudenciales del TJUE, singularmente, los criterios de la STJUE dictada en el caso Baumeister, que la Comisión considera que interpretamos equivocadamente.
En fin, la CNMV podrá, como es obvio, no estar de acuerdo con nuestros razonamientos. La patente variación que la Comisión hace de su enfoque en el presente incidente, en el que alude a la cuestión prejudicial, resulta del todo inviable y no basta para fundar la pretensión de nulidad. El incidente no es el cauce idóneo para sugerir el planteamiento del reenvío prejudicial que ahora propone la parte recurrente, pues viene limitado en los términos estrictos del artículo 241.1 de la Ley Orgánica, sin que se dé el supuesto de la STC 37/2019, de 26 de marzo.
Pero es que aún cuando aplicamos la jurisprudencia del TJUE, (se transcribe literalmente un parágrafo de la Sentencia Baumeister) considera la CNMV que no hemos interpretado correctamente la doctrina del TJUE y sobre esta subjetiva opinión, considera que únicamente existe una apariencia meramente formal de motivación y tilda la Sentencia 1565/2020 de irrazonable e ilógica.
Pues bien, en nuestra Sentencia nos remitimos a la jurisprudencia comunitaria y dimos respuesta a la controversia suscitada. Subrayamos que con arreglo a la Sentencia Baumeister aludida, no toda la información de las actuaciones de supervisión e información de la CNMV tiene el carácter de confidencial, y analizamos los aspectos controvertidos.
La CNMV se adentra a hacer una serie de consideraciones sobre nuestra sentencia con cita de cierta jurisprudencia sobre el secreto profesional y el acceso a datos confidenciales. No es aceptable, empero, la crítica de la recurrente basada exclusivamente en la sesgada y parcial visión de las normas y principios concernidos y en la insistencia de la inaplicabilidad de la Ley de Transparencia. Ya expusimos nuestro criterio sobre la compatibilidad del régimen de LMV y la Ley de Transparencia en cuanto norma básica transversal que regula el derecho de acceso a la información, con los límites que expresamente señalamos, y resolvimos la controversia sobre la procedencia de la solicitud de información ceñida a una resolución sancionadora dictada por la CNMV, con respeto a los datos confidenciales y con observancia del deber de motivación ex artículo 24.1 CE.
Por otra parte, el alegato sobre la irrazonabilidad del análisis del FJ. 3º de la Sentencia, se sustenta en el pasaje de la sentencia en la que afirmamos que "la CNMV no invocó motivos concretos que justificasen la confidencialidad de las resoluciones sancionadoras". Y es obvio que la justificación ahora expuesta acerca de que la posición de la CNMV fué exclusivamente la de sostener la inaplicabilidad de la LTAIBG, supone desconocer las normas procesales pues, debatiéndose en el proceso la aplicabilidad o no de la LTAIGB, es obvio que si la Sala consideraba -como así lo hizo- que sí era aplicable dicha Ley de Transparencia, ex D.A 1ª, procedía inexcusablemente el examen del fondo debatido, la viabilidad de la solicitud de acceso al texto de la resolución sancionadora, cuyo rechazo originó el pleito. Así pues, si la CNMV, limitó su estrategia argumental a negar la aplicación de la norma y a dejar sin contestación el fondo debatido, fué por su exclusiva decisión, y ello no es óbice para que la Sala analizara desde la perspectiva de la mencionada LTAIBG la corrección o no de la denegación de acceso al texto de la sanción, que se resolvió atendiendo a los datos y elementos obrantes en autos y a los aportados por las partes procesales. En fin, la irrazonabilidad que se postula se sustenta en la propia posición procesal de la CNMV que optó voluntariamente por no formular alegaciones sobre el fondo litigioso -la concreta petición de acceso a la información- y tal actuación de la parte, que dejó transcurrir el trámite procesal, no empece para el debido enjuiciamiento del pleito en los términos expresados en la Sentencia cuya nulidad se insta.
Finalmente, la supuesta analogía de la regulación de la LMV con el régimen específico previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria que establece el carácter reservado de los datos tributarios, y que, en opinión de la CNMV, impide también el acceso a la información de la LTAIGB, carece de todo fundamento a tenor de lo que hemos razonado en la reciente STS nº 257/2021, de 24 de febrero de 2021 (RCA 2162/2020).
Consideramos así que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de la CNMV recurrente ha quedado debidamente satisfecho con la Sentencia que resuelve de forma razonada y motivada sus pretensiones y alegaciones y que no se pronuncia sobre el planteamiento de cuestión prejudicial por las razones que han quedado expuestas. Han sido respetadas, pues, las exigencias derivadas del artículo 24.1 CE según la interpretación que han hecho la sentencia constitucional STC 37/2019, de 26 de marzo, como las demás invocadas referidas al contenido esencial de este derecho fundamental.
Procede, por lo expuesto, desestimar el incidente de nulidad con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha instado, la CNMV, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad de la condena en costas.
No ha lugar a declarar la nulidad de la sentencia de 19 de noviembre de 2020 en el presente recurso de casación 4614/2019. Con imposición de las costas de este incidente a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES en los términos precisados en el último de los razonamientos del Auto.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
