ATS, 17 de Marzo de 2021
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:TS:2021:3305A |
| Número de Recurso | 4832/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/03/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4832/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE DIRECCION000
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4832/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Gabriela presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de junio de 2020 por la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 63/2020 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 5/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Sánchez Abril se personó en la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Sola Carrascosa, lo hizo en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de febrero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 22 de febrero de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a la procedencia de la suspensión respecto del padre del régimen de visitas sobre el menor.
Alega un único motivo, donde expone, sic, infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre el interés superior del menor en la suspensión del régimen de visitas, con infracción de los arts. 94 CC y 2 LOPJM, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 16 de mayo de 2017, y 27 de septiembre de 2016 y 19 de noviembre de 2015. Explica que la audiencia ha establecido un régimen de visitas que impide el correcto desarrollo del menor y le provoca inestabilidad emocional, pues para el menor el padre es un perfecto desconocido, pues se marchó al extranjero cuando tenía un año, sin que desde entonces se haya hecho cargo de sus deberes como progenitor.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa son los siguientes: presentada demanda de guarda y custodia y alimentos, el demandado fue declarado en rebeldía procesal. Mediante sentencia se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad para la madre y la custodia materna, sin régimen de visitas, en atención al desconocimiento de las circunstancias del padre. Se fija un 25% de los ingresos del padre como pensión de alimentos, y como mínimo de 150 euros. Recurrida la sentencia en apelación por el padre -que alega distancia, que no ausencia-, la sentencia de la audiencia, estima parcialmente el recurso, y así se acuerda un régimen de comunicaciones con el hijo por vía telefónica o telemática, y en las ocasiones en que el padre se encuentre de visita en España, un régimen de visitas, los martes y jueves de 5 a 8 de la tarde y domingos de 10 a 8 de la tarde. Igualmente redujo el importe de la pensión a 61,00 euros, pues gana en República Dominicana, donde reside, 1411,35 pesos dominicanos, al cambio 247,69 euros, extremo este no recurrido en casación.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
En efecto, la decisión de la audiencia, se inspira en el interés de los menores. La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Como se dijo, la audiencia, en esencia, mantiene el régimen de visitas acordado en la instancia, y lo hace en el exclusivo interés del menor, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que concurra causa que justifique la solicitud de la recurrente, más allá de lo expuesto ut supra.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Gabriela contra la sentencia dictada con fecha de 2 de junio de 2020 por la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 63/2020 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 5/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
