ATS, 18 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7659/2020
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7659/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 18 de marzo de 2021.
El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, ha preparado recurso de casación contra el auto de 11 de marzo de 2020 dictado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Pieza separada de medidas cautelares del recurso n.º 2655/2019), confirmado posteriormente en reposición por el auto de 15 de septiembre de 2020, por el que acordó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC), de 1 de octubre de 2019, dictada en el expediente NUM000 MONTAJE Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, incluida la prohibición de contratar; todo ello condicionado a que por la sociedad recurrente se aporte garantía suficiente en forma de aval bancario u otra admisible en derecho.
En lo que a este recurso interesa y por lo que concierne a la prohibición de contratar, la Sala considera que el hecho de que la duración y el alcance de la prohibición quede diferido a un procedimiento posterior ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior. Y en la ponderación de intereses en conflicto la Sala, atendiendo a los tiempos de resolución, considera que los efectos de la prohibición de contratar ya se habrían agotado antes de que la Sala dicte sentencia, por lo que la parte actora no tendría posibilidad de contratar con la Administración o con empresas privadas, con un resultado difícilmente reversible a posteriori.
En el posterior auto, de 15 de septiembre de 2020, desestimatorio del recurso de reposición, la Sala añade que conoce la STS de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 1488/2015) que, en relación con la suspensión cautelar de la prohibición de contratar, ha declarado que existe un interés público de evidente importancia constituido por la necesidad o conveniencia de que el acceso a la contratación pública únicamente sea permitido a quienes tengan la solvencia técnica legalmente exigida para la misma. Entiende, sin embargo, que dicho criterio no resulta de aplicación, pues el recurso no versa sobre la impugnación de una resolución que impone la prohibición de contratar, sino sobre una resolución sancionadora en materia de defensa de la competencia que, por aplicación de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), conlleva una prohibición de contratar. Por esa misma razón, señala, tampoco resulta trasladable la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de junio (asunto C-41/2018, Meca) que invoca el Abogado del Estado.
Añade la Sala de instancia que del artículo 72.2 LCSP se desprende que, en este caso, la resolución sancionadora no ha fijado la duración y alcance de la medida de la prohibición de contratar, por lo que será necesario instruir un procedimiento a tal efecto, pero ello no significa que la resolución sancionadora no contenga ya una prohibición de contratar inmediatamente ejecutiva pues, en dicho procedimiento, no será posible discutir la propia imposición de la medida. La prohibición sólo podrá eludirse mediante el pago o compromiso de pago de la multa impuesta, tal como dispone el artículo 72.5 LCSP.
En definitiva, contra lo sostenido por el Abogado del Estado, y a pesar de lo dispuesto en el artículo 72.7 LCSP (imposibilidad de iniciarse el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar una vez transcurrido tres años desde las fechas que indica) que podría llevar a entender que la declaración de la prohibición de contratar no se produce hasta que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se pronuncia sobre su alcance y duración, entiende la Sala de instancia que la resolución sancionadora de la CNMC tiene un efecto ejecutivo que, de no suspenderse, ocasionaría perjuicios irreparables a la recurrente a la hora de presentarse a licitaciones, especialmente, en el mercado europeo.
En su escrito de preparación del recurso de casación, el Abogado del Estado denuncia la infracción del artículo 130 LJCA, en relación con los artículos 71.1.b), 72. 2, 3, 5 y 7 LCSP. Alega, en este sentido, que los autos recurridos entienden que la prohibición de contratar acordada en la resolución sancionadora es inmediatamente ejecutiva por lo que causaría un perjuicio irreparable al sancionado cuando, en realidad, tiene que ser acordada (en cuanto a su alcance y duración) en un procedimiento posterior tramitado ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y se trata de una medida que, según ha entendido el Tribunal Supremo, no causa perjuicios irreparables, debiendo prevalecer el interés público.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia invoca, en primer lugar , la presunción contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA.
En segundo lugar, alega la concurrencia del supuesto previsto en el apartado b) del artículo 88.2 LJCA pues la sentencia recurrida se aparta, en su decisión cautelar, de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que da prevalencia al interés general en las piezas separadas de medidas cautelares y considera reparables económicamente los efectos de la prohibición de contratar, justificándose el rechazo de la suspensión cautelar de las mismas.
De admitirse la doctrina que ahora se combate, que permite suspender cautelarmente una resolución que no es ejecutiva ni ejecutoria, se causará un grave quebranto al interés general ya que, sin participación ni audiencia del órgano competente (Ministerio de Hacienda) se permitirá suspender cautelarmente un acto incompleto, no ejecutivo ni ejecutorio, y que podrá quedar comprometido incluso en su ulterior determinación caso de que se supere el plazo de 3 años previsto para iniciar dicho procedimiento desde la firmeza administrativa.
El Abogado del Estado invoca, asimismo, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA al ser la prohibición de contratar una consecuencia legal inexorable que la LCSP encadena a las Resoluciones de la CNMC, si bien es el procedimiento ante la Junta de Contratación el que la dota de ejecutividad; afectando la doctrina combatida a todos los recursos y piezas de las empresas sancionadas por falseamiento de competencia en la Resolución de 1 de octubre de 2019, expediente MONTAJE Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, además de los expedientes NUM001 TRANSPORTE ESCOLAR y RADARES METEOROLÓGICOS.
Invoca, a continuación, la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, al no existir jurisprudencia sobre la cuestión tratada. La ponderación de intereses en conflicto realizada se sustenta en la interpretación hecha por la Sección y Sala de dos elementos claves: el primero que es un supuesto no tratado por la jurisprudencia cautelar con cita de la STS, Sección Tercera, de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 1488/2015), siendo un supuesto tampoco contemplado en la STJUE del Asunto Meca; y, el segundo, que la prohibición de contratar es una decisión ejecutiva desde que se adopta la resolución sancionadora.
Mediante auto, de 22 de octubre de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta. Asimismo, ha comparecido, en calidad de parte recurrida, la mercantil IMASA Ingeniería y Proyectos, S.A.; representada por el procurador de los Tribunales D. Germán Marina y Grimau.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
Como cuestión previa debe señalarse que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, en el escrito se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar su relevancia y realizándose el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, acerca de la concurrencia de los supuestos de interés casacional comprendidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA que se invocan.
Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora la cuestión litigiosa a fin de poder verificar si reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que el Abogado del Estado, junto a los supuestos previstos en los apartados b) y c) del artículo 88.2 LJCA, invoca la concurrencia de las presunciones previstas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA, cuyo análisis abordaremos en primer lugar.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión objeto de debate, desde la perspectiva de la tutela cautelar, se concreta en aclarar si la prohibición de contratar que se contiene en la resolución sancionadora de la CNMC (por infracción de las normas de defensa de la competencia) es una medida inmediatamente ejecutiva o, por el contrario, su ejecutividad depende de la tramitación del ulterior procedimiento administrativo en el que se determina el alcance y la duración de la medida. Todo ello partiendo del artículo 72.2 LCSP según cuyo tenor: "2. La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".
La Sala de instancia considera que se trata de una resolución inmediatamente ejecutiva que, de no suspenderse, provocaría perjuicios irreparables en la sociedad recurrente. Añade que los pronunciamientos jurisdiccionales sobre la suspensión de la prohibición de contratar no resultan de aplicación porque, en este caso, lo recurrido es una resolución sancionadora que incorpora dicha prohibición. Por su parte, el Abogado del Estado interpreta que la prohibición de contratar no es ejecutiva hasta que no se dicta la posterior resolución administrativa que fija la duración y el alcance de la medida, por lo que no procede su suspensión que, además, podría interferir en la posibilidad de tramitar el procedimiento en el plazo de tres años que establece el artículo 72.5 LCSP. Señala, además, que el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideran que la prohibición de contratar es una medida de protección del interés público, lo que debe tenerse en cuenta en la ponderación de intereses previa a la suspensión cautelar.
Pues bien, planteada en estos términos la controversia, y concurriendo la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.d) LJCA, procede la admisión del recurso pues la cuestión suscitada no carece manifiestamente de interés casacional para la formación de jurisprudencia , sin perjuicio de las consecuencias que podría conllevar en este recurso de casación la resolución del pleito principal por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. En efecto, parece necesario un nuevo pronunciamiento de este Tribunal Supremo en relación con la suspensión cautelar de la prohibición de contratar; tomando especialmente en consideración si su previsión en la resolución sancionadora dictada por la CNMC implica su ejecución inmediata (aun cuando no esté determinada la duración y el alcance de dicha prohibición) o si la ejecutividad del acto resulta del procedimiento administrativo posterior ante la Junta de Consultiva de Contratación Administrativa; y la incidencia que ello pueda tener en la pieza separada de medidas cautelares.
Esta cuestión no ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, por lo que concurre también la presunción del artículo 88.3.a) LJCA sin que pueda descartarse, a priori, como ya hemos apuntado, la existencia de un interés casacional para resolver esta cuestión, teniendo en cuenta que la interpretación de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional tiene una virtualidad expansiva.
En la línea de lo expuesto en los dos razonamientos jurídicos anteriores, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión suscitada que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar, matizar, concretar o, en su caso, corregir la jurisprudencia sentada, entre otras, en la STS de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 1488/2015) en relación con la suspensión cautelar de una prohibición de contratar en el ámbito de defensa de la competencia; en particular, se trata de interpretar el artículo 130 LJCA en relación con los artículos 71.1.b) y 72 (apartados 2, 3, 5 y 7) LCSP, a fin de aclarar si la prohibición de contratar que incluye la resolución sancionadora dictada por la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o, por el contrario, la ejecutividad de dicha medida se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación n.º 7659/2020 preparado por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra los autos de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta), de 11 de marzo y de 15 de septiembre de 2020, dictados en la pieza separada de medidas cautelares del recurso n.º 2655/2019.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar, matizar, concretar o, en su caso, corregir la jurisprudencia sentada, entre otras, en la STS de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 1488/2015) en relación con la suspensión cautelar de una prohibición de contratar en el ámbito de defensa de la competencia; en particular, se trata de interpretar el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con los artículos 71.1.b) y 72 (apartados 2, 3, 5 y 7) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, a fin de aclarar si la prohibición de contratar que incluye la resolución sancionadora dictada por la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o, por el contrario, la ejecutividad de dicha medida se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Para ello serán objeto de interpretación los artículos supra mencionados, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
