ATS, 4 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 04/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4218/2019
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 4218/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 4 de marzo de 2021.
Mediante la Resolución núm. 84/2017, de 24 de julio, del Órgano Administrativo de recursos contractuales de Euskadi (recurso núm. 2017/082) se resuelve la impugnación formulada por SRCL Consenur SLU contra los pliegos del contrato de "recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios" tramitado por el Servicio Vasco de Salud- Osakidetza, ampliado a la cláusula 30.2 de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato de servicios de gestión externa de los residuos sanitarios en los centros asistenciales de Osakidetza.
La resolución administrativa anula las cláusulas 31.1 y 30.2 de la carátula del PCAP y la base 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT). Por el contrario, deja indemne el criterio de adjudicación de proximidad de la planta de gestión de residuos, al considerar, en resumen, lo siguiente:
- No se aplica de forma discriminatoria.
- Responde al interés general (principio de proximidad de los residuos destinados a la eliminación).
- No es desproporcionado (valoración dentro de la ponderación global es del 7%, no exige título concreto de disponibilidad y no exige la disponibilidad al momento de presentar las ofertas).
Frente a la anterior actuación administrativa, la mercantil SRCL Consenur SLU interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 5 de abril de 2019, dictada en el procedimiento ordinario núm. 1364/2017.
La sentencia desestima el recurso contencioso con sustento en los fundamentos jurídicos que, de forma resumida, se exponen. Sobre la base del artículo 9 de Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos (principio de autosuficiencia y proximidad), el Decreto 21/2015, de 3 de marzo, de Gestión de los residuos sanitarios en la Comunidad Autónoma de Euskadi y la jurisprudencia que cita [ STS, Sección Quinta, de 9 de febrero de 2017 (recurso núm. 108/2016)], concluye la conformidad a derecho del criterio de adjudicación, ya que se atiene al principio de proximidad sin limitación en cuanto a la localización de la planta de destino en otra comunidad autónoma. A lo que añade que no es desproporcionado, sin que las diferencias de puntuación sean excesivas en ninguno de los casos para la suerte del concurso.
La representación procesal de SRCL Consenur SL ha preparado recurso de casación mediante escrito en el que, en síntesis, denuncia la infracción de los artículos 8 y 9 de Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos, artículo 16 de la Directiva 2008/98/CE, de 19 de noviembre, por la que se regula los residuos y deroga determinadas Directivas de regulación, la jurisprudencia que cita, el principio de igualdad entre los licitadores [ artículos 1, 139 y 150 Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), actuales artículos 1, 132 y 145 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, artículo 45 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores, artículos 3 y 18.2.a) Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, Contratación pública y que deroga la Directiva 2004/18/CE].
Argumenta la mercantil que, en virtud del criterio de adjudicación impugnado se puntúa la oferta con instalaciones de gestión próxima a las capitales del territorio vasco en cada uno de los lotes (tres), de forma que se favorece de forma injustificada y desproporcionada a los licitadores que son titulares de las instalaciones más próximas. Además, alega que la Administración conoce la titularidad de esas instalaciones, siendo público.
Cita varias resoluciones de tribunales de contratos administrativos que reputa contradictorias.
Articula su recurso sobre la base de la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo del artículo 88.2 a) y c) Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (en adelante, LJCA) y de la presunción del artículo 88.3 a) LJCA. Plantea, en resumen, como cuestión de interés casacional si es posible en un contrato de gestión de residuos sanitarios incluir como criterio de adjudicación el que otorga mayor puntuación a las instalaciones más próximas.
Por auto de 7 de junio de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido la mercantil SRCL Consenur SL en concepto de recurrente y el Servicio Vasco de Salud- Osakidetza, en calidad de recurrido, el que no formula oposición a la admisión del recurso de casación con ocasión al trámite conferido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, procede abordar si concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
En el presente caso, la parte recurrente invoca la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA, por lo que se hace preciso examinar si concurren o no los requisitos formales para que despliegue sus efectos la meritada presunción, consistente en la inexistencia de jurisprudencia.
Y se considera que concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, al no existir pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión planteada atinente a si el criterio de adjudicación consistente en otorgar mayor puntuación a las instalaciones más próximas a las capitales en un contrato de gestión de residuos hospitalarios es conforme o no al principio de igualdad y no discriminación que rige la contratación pública.
Defiende la parte recurrente en su escrito de preparación que el criterio de adjudicación objeto de controversia constituye un criterio de arraigo territorial contrario al principio de igualdad y no discriminación entre licitadores, siendo necesario un pronunciamiento del Tribunal supremo que aclare la interpretación que permita la compatibilidad entre el principio de proximidad en la gestión de residuos con el principio de igualdad entre los licitadores en materia de contratación pública.
La cláusula objeto de controversia tiene el siguiente tenor literal:
" La fórmula aplicable para la adjudicación será la siguiente:
En cada caso para cada tipo de residuo y para cada lote se valorará la distancia en kilómetros y en ruta más corta, utilizándose Google Maps como referencia en caso de duda o contradicción, (no en línea recta) del centro de la capital del lote, es decir, para:
Para el lote 1 distancia en ruta desde el centro de Donostia-San Sebastián hasta la planta de gestión.
Para el lote 2 distancia en ruta desde el centro de Bilbao hasta la planta de gestión.
Para el lote 3 distancia en ruta desde el centro de Vitoria-Gasteiz hasta la planta de gestión.
Por lo que en el caso de la distancia desde capital hasta la planta de tratamiento de residuos grupo II tendrá un máximo de 5 puntos y se realizará en base a la siguiente tabla:
En el caso de la distancia desde capital hasta la planta de tratamiento de residuos grupo III tendrá un máximo de 2 puntos y se realizará en base a la siguiente tabla:
Hasta 25 km incluidos de distancia, 5
De 25 a 50 km incluidos de distancia, 4
De 50 a 1000 km incluidos de distancia, 3
De 100 a 150 km incluidos de distancia, 2
De 150 a 200 km incluidos de distancia, 1
Más de 200 km de distancia, 0
En el caso de la distancia desde capital hasta la planta de tratamiento de residuos grupo III tendrá un máximo de 2 puntos y se realizará, en base a la siguiente tabla:
Hasta 300 km incluidos de distancia, 2
De 300 km. a 600 km incluidos de distancia, 1
Más de 600 km de distancia, 0"
Planteado el debate en estos términos, solo es posible la inadmisión del recurso en caso de que la cuestión carezca manifiestamente de interés casacional objetivo y lejos está de ser así. Y ello por cuanto es necesario esclarecer la cuestión jurídica planteada de alcance general que suscita problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos de indudable repercusión en el principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores que concurren a un procedimiento de contratación pública y el principio de proximidad en la gestión de residuos.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la mercantil SRCL Consenur SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, a fecha de 5 de abril de 2019, en el procedimiento ordinario núm. 1364/2017.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si el criterio de adjudicación consistente en otorgar mayor puntuación a las instalaciones más próximas a las capitales en un contrato que tiene por objeto la gestión de residuos hospitalarios, (en concreto, recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios), es conforme o no al principio de igualdad y no discriminación que rige la contratación pública.
Además, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 8 y 9 de Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos; artículo 16 de la Directiva 2008/98/CE, de 19 de noviembre, por la que se regula los residuos y deroga determinadas Directivas de regulación; artículos 1, 139 y 150 Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), actuales artículos 1, 132 y 145 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; artículo 45 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores; artículos 3 y 18.2.a) Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, Contratación pública y que deroga la Directiva 2004/18/CE.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4218/2019:
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la mercantil SRCL Consenur SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, a fecha de 5 de abril de 2019, en el procedimiento ordinario núm. 1364/2017.
Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si el criterio de adjudicación consistente en otorgar mayor puntuación a las instalaciones más próximas a las capitales en un contrato que tiene por objeto la gestión de residuos hospitalarios, (en concreto, recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios), es conforme o no al principio de igualdad y no discriminación que rige la contratación pública.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 8 y 9 de Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos; artículo 16 de la Directiva 2008/98/CE, de 19 de noviembre, por la que se regula los residuos y deroga determinadas Directivas de regulación; artículos 1, 139 y 150 Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), actuales artículos 1, 132 y 145 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; artículo 45 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores; artículos 3 y 18.2.a) Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, Contratación pública y que deroga la Directiva 2004/18/CE.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
