ATS 99/2021, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 99/2021 |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 99/2021
Fecha del auto: 04/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2845/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓN 22ª).
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2845/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 99/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 4 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª) se dictó la Sentencia de 13 de enero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 47/2019-G, dimanante del Procedimiento Abreviado 995/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet cuyo fallo dispone:
"Condenamos al acusado, Norberto, como responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida agravada por su cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, con expresa imposición de las costas procesales a los acusados por terceras partes.
En el orden civil se condena al acusado a que indemnicen a las mercantiles perjudicadas en las siguientes cuantías: Delta Airlines, Vueling Airlines, Tap Air Portugal, Olympic Air, Alitalia S.PA. Air France, Cs Czech Airlines, Gulf Air G.S.C., Egyptair, Kingfisher Airlines, Sas Scandinavian Air, Avianca S.A., Aerolíneas de México, Royal Air Maroc, Hahn Air, Lufthansa, Thy Turkish Airlines, British Midland, Uzbekistan Airlines, Austrian Airlines, Jet Airways, Cimber Air, Spanair S.A., Swiss Int. Air Lines, Air Berlin, Tam Linhas Aereas, Air Europa L.A. S.A, Air China, Hainan Airlines en las cantidades de euros 1.961,75, 12.299,61, 2.379,81, 138,12, 69.162,80, 59.967,25, 2.702,74, 45.299, 72, 4.307,67, 379,34, 159,75, 85.241,69, 1.547,42, 20.906,31, 49.710,40, 53.787,02, 44.050,48, 2.548,41, 31.588,01, 953,90, 20.367,30, 161,84, 9.944,69, 37.433,62, 469,19, 28.939,11, 1.443,36 y 1.040,71, respectivamente".
Frente a la referida sentencia Norberto bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Florez formuló recurso de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Delta Airlines, Vueling Airlines, Tap Air Portugal, Olympic Air, Alitalia S.P.A, Compañía nacional Air France, Csa Czech Airlines, Gulf Air G.S.C., Egyptair, Sas Scandinavian Air, Avianca S.A., Aerovias de Mexico, Royalair Maroc, Hahn Air, Lufthansa, Thy Turkish Airlines, British Midland, Austrian Airlines, Jet Airways, Spanair S.A., Swiss Int. Airlines, Air Berlin, Air Europa L.A. S.A., Air China, Hainan Airlines y Uzbekistan Airlines quienes, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto Lara-Barahona formuló escrito en el que interesaba la inadmisión del motivo del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente discute la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia al considerar que, de las pruebas practicadas en el plenario, no ha quedado acreditado que conociera los códigos de acceso para operar y emitir billetes de través de la agencia de viajes Al Farah Travel S.L.
En el desarrollo de este motivo, alega que: (i) la venta masiva de billetes se efectuó a través de la plataforma Galileo y no Amadeus; (ii) el anterior propietario de la agencia de viajes Alfarajh Travel S.L. manifestó en su declaración en fase sumarial que no había facilitado al acusado las claves de acceso para la compra de billetes; (iii) el anterior propietario de la agencia de viajes, Sr. Adriano, firmó el contrato con la plataforma Galileo un día antes de la venta de la agencia de viajes al acusado; y (iv) la pericial caligráfica acredita que la firma del contrato de la agencia de viajes con la plataforma Galileo es la de Sr. Adriano y no del acusado.
Por todo ello, considera que la valoración de la prueba es errónea puesto que la conclusión más razonable es que el Sr. Adriano tuviera acceso a las claves del sistema y, por tanto, hubiera efectuado la venta de los billetes a través de la plataforma Galileo.
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En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo, que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Al Farah Travel S.L.U., que tenía por objeto social el ejercicio de actividades propias de las agencias de viajes había suscrito el 17 de septiembre de 2008 contrato que la habilitaba, como agente IATA (International Air Transport Association), para la venta de billetes de transporte aéreo de pasajeros, con la obligación de ingresar los días 15 de cada mes, en la cuenta bancaria designada por IATA, el importe neto de las ventas efectuadas durante el mes anterior, obtenido al descontar del importe bruto de las ventas el IVA y la comisión que le correspondía como agente, de conformidad con el plan de facturación y liquidación gestionado por IATA a través del sistema de liquidación de ventas BSP (Billing and Setllement Plan).
El contrato citado se vino cumplimiento por el anterior propietario de conformidad con lo pactado, hasta que se produjo la venta de la sociedad al acusado, Norberto.
El día 2 de julio de 2010, el acusado Norberto adquirió ante notario la citada mercantil Al Farah Travel S.L.U., constituyéndose como administrador único.
El acusado pasó a conocer los códigos de acceso exclusivo para operar y emitir billetes cuando se hizo propietario de dicha agencia el día 2 de julio de 2010.
Desde el día 2 y hasta el día 6 de julio, el acusado adquirente procedió, solo o junto con otra u otras personas y agencias, a través de su licencia y código de acceso, a la venta masiva de billetes, 849 en total, por un importe conjunto de 640.965,17 euros. Los particulares o agencias intermediarias que los adquirieron abonaron (mediante transferencias o en metálico) el importe de los billetes y pudieron viajar con ellos.
El día 15 de agosto de 2010 la agencia adquirida por el acusado, y de la que el mismo era administrador único, debía realizar la liquidación de los títulos comercializados en esos días del mes de julio e ingresar en la cuenta designada por IATA el importe de dichos billetes, previo descuento del IVA y la comisión del contrato de agencia, en total 611.484,88 euros. Sin embargo, dicha transferencia nunca se produjo destinando el acusado dicha cantidad a otros fines no conocidos.
El factum concluye con la afirmación de que, "tras la falta de liquidación e impago del día 15 de agosto de 2010 y conforme a lo establecido en el contrato, Al Farah Travel S.L.U., propiedad del acusado, fue desconectada del sistema de venta de billetes y declarado su incumplimiento (default) el 1B de agosto de 2010".
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Las alegaciones deben ser inadmitidas.
La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.
La Sala a quo concluyó que el recurrente había cometido un delito de apropiación indebida pues se había apoderado del dinero recibido de la venta de billetes en calidad de depósito para destinarlo a los fines acordados, causando un perjuicio a IATA y a todas las compañías aéreas integradas en la asociación como, por otro lado, ha establecido reiteradamente esta Sala en supuestos similares (STS 24/07/2012; STS 23/04/2013; STS 13/03/2014).
En concreto, el Tribunal de instancia valoró la siguiente prueba de cargo:
En primer lugar, la documental que acreditaba que el acusado había adquirido la agencia de viajes el día 2 de julio de 2010 y que la venta masiva de billetes (en total, 849), se había realizado entre los días 2 y 6 de julio. Asimismo, el Tribunal destacó que, tras la venta de los billetes (concretamente, el día 8 de julio de 2010), el acusado realizó varios viajes a Pakistán desde Francia y que, tras iniciarse la investigación, huyó de España. Posteriormente, el acusado fue declarado en situación de rebeldía procesal hasta que fue detenido y entregado el día 6 de octubre de 2011 por las autoridades francesas en cumplimiento de una orden europea de detención y entrega.
En segundo lugar, las pruebas testificales practicadas en el plenario.
- El testigo Adriano, anterior propietario de la agencia de viajes, manifestó que vendió la agencia de viajes al acusado el día 2 de julio de 2010 y que la facturación media era de 3.000 euros, pero nunca seiscientos mil euros. Por tal motivo envió los emails a los responsables del sistema (folios 90 a 92) alertando de la venta masiva de billetes. El testigo manifestó que el acusado nunca le pidió las llaves del local ni acudió a recogerlas.
- El testigo Alfredo, representante de IATA, explicó el funcionamiento del contrato de agencia y cómo ésta quedaba como depositaria del importe de los billetes vendidos con la obligación de liquidar el día 15 de cada mes el importe de las ventas, menos el IVA y la comisión pactada.
- El testigo Ángel manifestó que el acusado conocía el contenido del contrato que firmaba con el Sr. Adriano pues, previamente, el recurrente le había vendido en Valencia la agencia de viajes Estival Tour.
Por otro lado, la Sala a quo descartó la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente. En primer lugar, descartó que el acusado no conociera el contenido del contrato de compra de la agencia de viajes que estaba firmando pues el notario había dado fe de la capacidad del acusado sin que se hubiera demostrado que tal manifestación fuese inveraz. En segundo lugar, valoró que el acusado nunca ocupó el local ni se interesó en recoger la llave. En tercer lugar, la venta masiva de billetes se realizó justo después de adquirir la agencia de viajes durante los días 2 a 6 de julio de 2010 y, acto seguido, el acusado se marchó del país hasta que fue entregado por las autoridades francesas en cumplimiento de una orden europea de detención y entrega. En cuarto lugar, el Tribunal restó importancia a la firma del documento firmado por Adriano, anterior propietario de la agencia de viajes, con la plataforma Galileo pues el acusado podría haber obtenido las claves para operar en la venta de billetes de cualquier otra forma. Y, en quinto lugar, el Tribunal destacó que las transacciones y movimientos se habían producido cuando el acusado era el administrador único de la agencia de viajes y, por tanto, su único responsable.
En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Norberto sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015, de 6 de mayo).
Finalmente, en cuanto a las alegaciones del recurrente sobre la firma del contrato de la agencia de viajes con la plataforma Galileo -que según el dictamen pericial- se habría efectuado por el Sr. Adriano (anterior propietario de la agencia de viajes) y no por el acusado, deben ser desestimadas en la línea ya expuesta por el Tribunal de instancia. En efecto, el acusado pudo haber conseguido las claves de acceso a través de cualquier otro procedimiento pues lo cierto es que, apenas unos días después de la compra de la agencia de viajes, efectuó una venta masiva de billetes lo que implica que tenía acceso al sistema Galileo.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
