STS 388/2021, 18 de Marzo de 2021

En el expediente sancionador n.º NUM000, incoado a ABC, S.L., la Junta Electoral Central, el 14 de marzo de 2018, adoptó la siguiente resolución:

Declarar que el Director del periódico ABC, S.L. incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley, consistente en la publicación el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, de una entrevista a Dª Milagrosa, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada, por lo que procede imponerle la sanción de multa de 1.000 euros [...]

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Contra la referida resolución interpuso recurso contencioso-administrativo don Ruperto, que la Sala tuvo por interpuesto y admitió a trámite por diligencia de ordenación de 24 de mayo de 2018, requiriendo a la Junta Electoral Central la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se hizo entrega al representante procesal del actor, a fin de que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Francisco García Crespo, en representación de don Ruperto, formalizó la demanda por escrito de 18 de julio de 2018 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que, estimándola, dicte sentencia por la que «(i) declare la nulidad o, en su caso, la anulación, de la resolución de la Junta Electoral Central, de 14 de marzo de 2018, dictada en el expediente sancionador nº NUM000, por la que se impone una sanción al director de Diario ABC, S.L., D. Ruperto, por importe de 1.000 euros, por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de julio, del Régimen Electoral General, por el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley; y

(ii) condene en costas a la administración demandada si se opusiere a las justas pretensiones de mi representada».

Por otrosí digo, interesó el recibimiento a prueba, teniendo por reproducida la documental aportada junto con el escrito de interposición del recurso y con la demanda. Y, por segundo, señaló la cuantía del recurso en 1.000€.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 27 de septiembre de 2018 y de la documentación obrante en el proceso, solicitó la estimación de la demanda.

Por otrosí, dijo que se adhiere a la solicitud de recibimiento a prueba en los términos interesados por la actora.

Por su parte, el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central contestó a la demanda mediante escrito de 2 de octubre de 2018 en el que solicitó la desestimación del recurso.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 29 de octubre de 2018, se admitió la documental propuesta por la parte recurrente, teniendo por reproducida la documental aportada con el escrito de interposición y con la demanda.

Terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso, se unieron las practicadas a los autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 14 y 19 de diciembre de 2018 y 4 de enero de 2019, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de enero de 2020 y, previa la correspondiente deliberación, por otra providencia del siguiente día 15, con suspensión del plazo para dictar sentencia, la Sala acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre todas o alguna de las siguientes cuestiones:

i) Inconstitucionalidad del artículo 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general (LOREG) por posible vulneración del artículo 9.3 CE (seguridad jurídica) y del 25.1 CE, en relación con la garantía de taxatividad o de lex certa de las disposiciones sancionadoras, por imprecisión al integrar el tipo sancionador;

ii) Inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53 y 50.4 de la misma por vulneración del artículo 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras ( lex certa) del artículo 25.1 CE por falta de predeterminación de los autores de las infracciones, que aboca a interpretaciones analógicas;

iii) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 de la LOREG en relación con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, la Sala desea consultar al Tribunal Constitucional, pese a su carácter preconstitucional, por vulneración de la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 CE, en la medida en que permita una traslación de responsabilidad al Director de un periódico al margen del principio de culpabilidad y obviando el derecho a la libertad de información del artículo 20 CE;

iv) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, por posible vulneración del artículo 9.3 CE (seguridad jurídica) y del 25.1 CE, en relación con la garantía de taxatividad (lex certa) de las disposiciones sancionadoras, por imprecisión en la determinación de las sanciones

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El procurador don Francisco García Crespo, en representación de don Ruperto, formuló alegaciones por escrito de 29 de enero de 2020 en el que solicitó a la Sala que acordara plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre las cuestiones i), ii) y iii).

El Fiscal, por su parte, en su escrito de 29 de enero de 2020, dijo que:

1.- Entiende que no procede la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad sugerida por esa Excma. Sala en el apartado i) de la providencia de 15 de enero de 2000, salvo que en el Auto de planteamiento al que se refiere el art. 35.2 LOTC se justifiquen expresa y específicamente las razones por las que, a juicio del Tribunal, en el marco del Derecho Administrativo sancionador y a los efectos de concretar la conducta típica constitutiva de infracción, la remisión que efectúa una norma sancionadora a "toda" otra norma de igual rango legal contenida en la misma Ley vulnera el carácter general y por sí misma el principio de legalidad sancionadora proclamado en el art. 25.1 CE.

Igualmente entiende que no procede formular dicha cuestión respecto de la eventual vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, salvo que en dicho Auto de planteamiento se justifiquen expresamente los motivos por los que la Sala considera que la aplicación de la norma cuestionada es susceptible de generar una vulneración autónoma de dicho principio, al margen de la eventual lesión del art. 25.1 CE.

2.- Entiende que no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad a la que se refiere el apartado ii) de la citada providencia, al menos en los términos en que se formula en ella.

3.- Entiende que no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad a la que se refiere en apartado iii) de la providencia.

4.- No se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad formulada en el apartado iv) de la misma providencia

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Y el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central, en su escrito de 21 de enero siguiente, pidió que

se estime que no resulta pertinente plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 153.1 de la LOREG, ni respecto de los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1996, de 18 de marzo de Prensa e Imprenta

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Por auto de 10 de febrero de 2020, la Sala acordó:

Plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 153.1 LOREG; con el artículo 153.1 en relación con el artículo 53 y 50.4 LOREG y con el artículo 153.1 en relación con los articulos 53.1, 50.4 y 29 y 34 de la LPI, por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad de las infracciones y determinación de las sanciones del artículo 25.1 CE y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 CE.

Remítase al Tribunal Constitucional, conforme a lo que dispone el artículo 36 de su Ley orgánica, testimonio de la presente resolución, del expediente administrativo y de los autos principales, incluidas las alegaciones formuladas respecto del planteamiento de la cuestión.

Queda en suspenso la tramitación del recurso, hasta que el Alto Tribunal se pronuncie sobre la cuestión de inconstitucionalidad que planteamos

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Remitido por el Tribunal Constitucional oficio adjuntando certificación de la sentencia dictada el 28 de enero de 2021 en la cuestión de inconstitucionalidad 1478-2020, planteada por esta Sección, por providencia de 11 de febrero siguiente, se levantó la suspensión acordada en su día y se confirió traslado a las partes para alegaciones.

En virtud del traslado conferido, el Fiscal interesó que se tengan por reiteradas y ratificadas las alegaciones y pretensiones sostenidas por esa Fiscalía en su contestación a la demanda y en el trámite de conclusiones del procedimiento.

El procurador don Francisco García Crespo, en representación del actor, solicitó a la Sala que, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se declare la nulidad o, en su caso, la anulación del acuerdo de la Junta Electoral Central de 14 de marzo de 2018, dictado en el expediente sancionador n.º NUM000.

Y el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central, en representación de dicha Junta, solicitó la desestimación del recurso, con condena en costas a la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2021 se unieron a los autos los escritos presentados y, por haberse producido la jubilación del Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, se designó como magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, a quien se pasaron las actuaciones a fin de que proponga a la Sala la resolución que proceda.

En la audiencia del día 16 de marzo del corriente han tenido lugar la votación y fallo del recurso. Y el 18 siguiente se paso la sentencia a la firma.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

El objeto del recurso contencioso-administrativo.

La Junta Electoral Central, por acuerdo de 14 de marzo de 2018, impuso a don Ruperto, en su condición de director del Diario ABC, una sanción de 1.000€ por haber incurrido en la infracción prevista en los artículos 153 y 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Dicho acuerdo se tomó en el expediente n.º NUM000 incoado en virtud de denuncia presentada por el Partido Popular.

Los hechos considerados probados por la Junta Electoral Central fueron los siguientes:

(...) el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, el diario ABC publicó una entrevista a Dª Milagrosa, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada. En la portada del periódico se recogen las siguientes palabras de la entrevistada: "Tenemos la oportunidad histórica de ganar al separatismo". Posteriormente, se incluye una entrevista en las páginas 16 y 17, titulándola con la frase de la candidata: "si ganamos nadie perdonará que no lleguemos a un acuerdo"

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El acuerdo explica que la entrevista supuso un acto de campaña electoral prohibido por el artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, que de su artículo 50 no cabe inferir que sean únicamente los candidatos los que pueden infringir el artículo 53. Al contrario, precisa, cualquier persona que realice campaña electoral el día de reflexión puede vulnerar este precepto y cometer la infracción y recuerda que, según los acuerdos de 10 de junio de 1999 y de 26 de octubre de 2006:

No cabe publicar tales entrevistas el día anterior al de la votación porque dicha publicación puede ser considerada un acto de campaña y no se trata de actividad de información, como sí lo es la de referencia a los actos de campaña celebrados el día de su cierre y publicados el día de reflexión

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Responde a las alegaciones del Sr. Ruperto que negaban que la publicación de la entrevista pudiera ser considerada campaña electoral y señalaban que los acuerdos de la Junta Electoral Central n.º 215/2004 y n.º 212/2004, ambos de 13 de marzo, no sancionaron la publicación el día de reflexión de las elecciones generales del 14 de marzo de 2004 de entrevistas al candidato del Partido Popular a la Presidencia del Gobierno por el diario El Mundo y por la Cadena SER a varios candidatos. A este último respecto, el acuerdo resalta que esas entrevistas se referían a los atentados perpetrados en Madrid el 11 de marzo de 2004 y en ellas predominaba el interés informativo por conocer datos relativos a la autoría de los mismos.

Justifica luego la responsabilidad del director del periódico conforme a los artículos 34 y 39.1 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, y razona la cuantía de la multa en 1.000€ en función de la entidad y difusión del medio y de las características, formato y resto de circunstancias que rodearon a la entrevista.

Hay que decir que a este acuerdo se presentaron dos votos particulares. El primero recibió la adhesión de otros tres vocales y defendía que la publicación se produjo en el ejercicio de la libertad de comunicar información veraz. El segundo, sostenía que la actuación no era típica pues los medios de comunicación no son los que se ven afectados por la prohibición del artículo 53, coincidía con el anterior en que se estaba ante el ejercicio de la libertad de comunicar información veraz y añadía que no se había acreditado el propósito del medio de favorecer a la candidatura de la entrevistada.

Igualmente, es preciso dejar constancia de que la instructora del expediente propuso inicialmente el archivo de las actuaciones por entender que los hechos estaban cubiertos por las libertades de expresión e información pero su propuesta fue rechazada por siete votos a cuatro.

La demanda de don Ruperto.

Explica que se dirige a poner de manifiesto el desacierto del denunciante y de la Junta Electoral Central.

Sostiene que la publicación de la entrevista en la jornada previa a las elecciones al Parlamento de Cataluña de 21 de diciembre de 2017 "lejos de contener connotaciones políticas y llamamientos al voto útil, contiene referencias a la vida personal de la entrevistada y referencias genéricas a la situación política de Cataluña tras el proceso independentista y la declaración unilateral de independencia". Recuerda el voto particular de uno de los vocales que destacaba el carácter meramente informativo de la entrevista y el marco de excepcionalidad en que se produjo. Además, mantiene que la campaña electoral atañe a los partidos políticos, no a los medios de comunicación, y reprocha a la Junta Electoral Central apartarse del criterio mantenido en sus acuerdos n.º 212/2004 y n.º 215/2004. Asimismo, destaca que al mismo tiempo que la de la Sra. Milagrosa, ese mismo día, ABC publicó otra entrevista a don Justiniano, candidato de Esquerra Republicana de Catalunya y que la instructora inicialmente también vio en ello ejercicio de la libertad de comunicación de información. Igualmente, apunta que el resto de los periódicos de difusión nacional o incidencia autonómica cubrieron esas elecciones de una manera similar a como lo hizo ABC, con la particularidad de la escasa difusión de este diario en Cataluña, lo cual indica la escasa posibilidad de que influyera en el voto de los catalanes.

Ya en los fundamentos de Derecho afirma que la publicación de la entrevista tuvo lugar en el ejercicio por el Diario ABC de su legítimo derecho de información y de la libertad de expresión y que el artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General no le es aplicable porque no puede ser sujeto activo de la campaña electoral una editora de un periódico de titularidad privada. Se apoya en la Instrucción de la Junta Electoral Central 3/2011 en la que, recuerda, se consideran actos permitidos la intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones políticas concurrentes a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de comunicación públicos o privados, así como la participación en redes sociales siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercial para ello. Se extiende después sobre la posición preferente de los derechos reconocidos por el artículo 20 de la Constitución según la jurisprudencia constitucional y sobre los límites a los que están sujetos, los cuales concreta para la libertad de comunicar información en que aluda a hechos de relevancia pública, sea veraz y no comprenda expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para la finalidad perseguida.

Desde esas premisas, concluye:

A la vista de lo anterior y sin perjuicio de lo pretendido por la Junta Electoral Central, en el presente procedimiento contencioso debe confirmarse la preeminencia del derecho a la libertad de información y libertad de expresión del periodista y del medio de comunicación, en tanto en cuanto el periódico ABC y su periodista no emiten juicios valorativos ni opiniones en el artículo sobre la entrevista a la Sra. Milagrosa y la información difundida es veraz (en tanto que contrastada con la entrevistada en el acto de ser entrevistada) y de relevancia pública innegable

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Las contestaciones a la demanda.

1. La contestación a la demanda del Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central.

   Rechaza el planteamiento del recurrente y mantiene que el acuerdo impugnado se tomó con estricta sujeción a la legislación electoral y que la entrevista publicada constituyó un vehículo idóneo de campaña electoral. Subraya que las limitaciones y prohibiciones relativas a la campaña electoral atañen a los medios de comunicación también y que las entrevistas de 2004 no fueron objeto de sanción porque no traslucían mensajes que pidieran tácitamente el voto, lo cual sí ocurría con la entrevista que publicó el Diario ABC.

   Al argumentar estas afirmaciones, destaca que el artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General prohíbe que Diario ABC haga campaña electoral los días correspondientes a la jornada de reflexión y de votación. Explica que de su artículo 50 --que identifica los actos constitutivos de campaña electoral-- no cabe inferir que sean sólo los candidatos los que pueden infringir el artículo 53. Por el contrario, lo puede vulnerar cualquier persona. Además, recuerda la doctrina de la Junta Electoral Central para la que los medios de comunicación pueden realizar información objetiva en la jornada de reflexión pero --acuerdos de 10 de junio de 1999 y de 26 de octubre de 2006-- no cabe publicar entrevistas en ella porque pueden ser consideradas actos de campaña y no de actividad de información.

   Dice, después, que la Instrucción 3/2011 no ampara la publicación de entrevistas como la de autos el día de reflexión ya que se refiere únicamente a la llamada "precampaña". De ahí que no exonere del respeto al artículo 53 el día de reflexión. A continuación, sobre la alegada preeminencia del derecho fundamental a difundir información sobre la prohibición de hacer campaña electoral durante la jornada de reflexión, observa que no vienen al caso los llamados límites internos de la libertad de expresión --veracidad y relevancia pública-- pero sí los que la Constitución dice que han de establecer las leyes, entre los que se encuentra el fijado por el artículo 53. La prohibición que establece, explica, protege la igualdad de armas de los contendientes electorales o la libertad en el ejercicio del derecho de sufragio, cita al respecto el auto de la Sección Séptima de 23 de mayo de 2014 (recurso 380/2014) y señala que esa misma entrevista publicada solamente un día antes no habría vulnerado el artículo 53 que no hace otra cosa que salvaguardar la importancia de respetar el período mínimo de sosiego en el que se garantice un contexto de serenidad y neutralidad para que el elector forme libre y espontáneamente su convicción sin influencias de entidad que puedan alterarla.

   Por último, el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central detalla, de un lado, por qué la entrevista publicada por el Diario ABC era idónea para servir de instrumento de campaña electoral: (i) suponía una defensa del programa electoral de la candidata entrevistada; (ii) pedía el voto;

   (iii) recibió un tratamiento preferente y diferenciado; (iv) aprovechó el silencio propagandístico propio de la jornada de reflexión. Y, de otro lado, precisa la diferencia existente entre éste y los otros supuestos alegados por la demanda, tanto los de 2004 como los relativos a la publicación de otras entrevistas, y relaciona la escasa difusión de ABC en Cataluña con la cuantía de la sanción.

2. La contestación a la demanda del Ministerio Fiscal.

   Propugna la estimación de la demanda y la anulación del acuerdo recurrido por motivos sustancialmente conformes, dice, a los expuestos en los dos votos particulares que recibió.

   Observa que el singular modelo de tipificación establecido por el legislador no facilita la subsunción de los hechos en el marco sancionador de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y que, en particular, obliga a concretar qué entiende por "normas obligatorias" e identificar quiénes son las personas obligadas.

   Sobre su artículo 53 dice que el acto electoral es el que transmite un mensaje propagandístico dirigido a la captación de sufragios y que la voluntad de captación ha de identificarse como finalidad consciente de la actuación y reprocha al acuerdo no justificar debidamente la imputación objetiva de la conducta infractora a la persona sancionada. En cambio, no tiene duda de que el precepto permite concluir que cualquier persona que realice la actividad prohibida --la captación de sufragios-- puede ser considerada autora de la infracción si actúa como agente o, al menos, como favorecedor de una determinada candidatura tratando de captar sufragios para ella. Ese elemento intencional, dice, está incorporado al tipo sancionador y entra en el tipo subjetivo de la norma sancionadora que ha de ser objeto de acreditación en el expediente. No basta, dice el Ministerio Fiscal, con afirmar que ABC puso a disposición de la candidata un altavoz o que la publicación pueda tener incidencia en la decisión de los electores, es preciso, indica con apoyo en la sentencia de 6 de julio de 2016 (recurso n.º 793/2015), acreditar la finalidad concurrente en la voluntad del autor de la infracción de captar votos. Sobre ello, afirma, la motivación del acuerdo es insuficiente.

   Llama, además, poderosamente la atención del Ministerio Fiscal que el expediente se siguiera exclusivamente contra el Diario ABC y no contra la entrevistada. Si bien no discute el carácter propagandístico de la entrevista, susceptible de caracterizarla como acto electoral, entiende que la entrevistada utiliza el medio como cauce de un supuesto acto de propaganda. Y, al destacar la fragilidad del mecanismo de imputación al medio sin considerar que la actuación de aquella constituya un acto electoral, dice que para el acuerdo "hace campaña el mensajero y no quien emite el mensaje". De ahí que añada que, "en el plano técnico- jurídico de la imputación de una conducta sancionadora (...) semejante construcción es inasumible", pues "presumir objetivamente en el hecho de entrevistar a una candidata la existencia de una voluntad de captar sufragios a su favor, sin acreditar en absoluto ese factor tendencial (hasta el punto de sancionar al medio y no a la propia candidata) resulta abiertamente incompatible (...) con el principio de presunción de inocencia".

   Tiene por no irrelevantes las alegaciones del recurrente sobre la publicación en el mismo número de ABC de otra entrevista con otro candidato de signo político contrario y termina recordando la importancia sustancial de los derechos fundamentales reconocidos por el artículo 20.1 a) y d) de la Constitución. Aunque acepta sin ambages la posibilidad de imputar una infracción del artículo 53 a una persona jurídica y a su representante legal, sea o no partido, coalición o federación electoral, observa que a aquellos sujetos se extiende la excepción aplicable a las actuaciones llevadas a cabo "en ejercicio de sus funciones constitucionalmente reconocidas y, en particular, en el artículo 20 de la Constitución". Así, sostiene que la actuación de un medio de comunicación como la controvertida, salvo prueba sólidamente acreditada de que ha actuado con el propósito de recabar votos para un candidato, queda en principio amparada por la libertad de expresión de la entrevistada. Además, el medio de comunicación actúa al amparo de otra esfera de protección, la que ofrece la libertad de transmitir información y opinión noticiable y, "sobre todo, se halla no ya protegido, sino obligado (...) por el mandato del art. 20.2 CE: el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa".

   Pese a admitir "la constatación de un desbordamiento --en el contexto del art. 53 LOREG-- de la libertad de expresión de la Sra. Milagrosa (...), anudar ese exceso a una vulneración por parte del diario ABC de la prohibición de hacer propaganda electoral (...) es tanto como imputar[le] (...) una conducta consistente en no haber silenciado un contenido de incuestionable interés público por el hecho de que la entrevistada pudo incluir en ese acto de información un mensaje electoral". A falta de la acreditación de un propósito de favorecimiento de su candidatura, afirma que "se aproximaría peligrosamente (...) a la concepción de un deber objetivo de autocensura previa exigible al medio de comunicación sobre la base de una posición de garante acerca de los contenidos expresados por la persona entrevistada que --en principio, tal y como queda dicho-- actúa bajo el amparo explícito del citado artículo 53". Por todo ello, entiende que la solución seguida por el acuerdo recurrido es la peor que cabría ofrecer ya que invierte la regla de la priorización de la libertad y resuelve la duda acerca del impacto del posible exceso propagandístico de un candidato en el voto, "nada menos que procediendo a sancionar al medio de comunicación que en el ejercicio de su derecho-deber de informar y de servir de vehículo a la libertad de expresión y de opinión puede haber servido de correa de transmisión de ese exceso sin una consistente acreditación del designio deliberadamente partidista de su conducta".

La cuestión de inconstitucionalidad y la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 14/2021 .

Al considerar que el artículo 153.1 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, en relación con sus artículos 53 y 50.4, podría ser contrario al artículo 25.1 de la Constitución, por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad de las infracciones y determinación de las sanciones y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, por auto de 20 de febrero de 2020, la Sala planteó cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 14/2021, de 28 de enero, ha desestimado esa cuestión.

En efecto, considera que la indeterminación del artículo 153 puede ser concretada por la remisión que hace a otros preceptos de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Además, considera que el artículo 53 no incurre en falta de predeterminación en punto al momento en que se puede cometer la infracción y que las conductas que este precepto proscribe, no obstante la apertura relativa con que las define, son lo suficientemente precisas para descartar que vulnere el principio de taxatividad.

Sobre la cuestionada falta de predeterminación de los autores de las conductas punibles dice que la prohibición del artículo 53 de difundir propaganda electoral en la denominada jornada de reflexión se dirige a todos y que para concretar los posibles autores de la de realizar actos de campaña en ese día se han de tener en cuenta los apartados 4 y 5 del artículo 50, así como los principios de responsabilidad y autoría propios de procedimiento sancionador.

En cuanto a la cuestionada constitucionalidad de los artículos 153.1 y 53.1 y 50.4 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General en relación con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, por infringir la presunción de inocencia al trasladar de forma objetiva la responsabilidad al director de un periódico obviando la libertad de información, dice la sentencia del Tribunal Constitucional:

Pues bien, la exigencia de responsabilidad al director de un periódico por el incumplimiento de aquellas obligaciones que se recogen el artículo 53 LOREG, y que se derivaría de los preceptos objeto de la presente cuestión, no supone el establecimiento de su responsabilidad objetiva si se interpreta conforme a la Constitución, es decir, que se aprecie la infracción de un deber objetivo de cuidado. El director de un periódico tiene el derecho de veto sobre el contenido de todos los originales del periódico, y ello hace evidente que exigirle responsabilidad por aquellas vulneraciones de las obligaciones recogidas en la Ley Orgánica del régimen electoral general que puedan derivarse de las informaciones publicadas en el periódico que dirige, y que por su relevancia cabe constatar que no pudieron ser publicadas sin su conocimiento y consentimiento, no supone quebrar con un principio estructural básico del Derecho sancionador como es el principio de culpabilidad. Es la infracción, en su caso, de sus deberes como director la que funda la sanción, y, por tanto, es su conducta la que se sanciona sin que pueda hablarse de una exigencia de responsabilidad objetiva por los hechos de otros

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Sobre si esa traslación supone obviar la libertad de información, dice la sentencia 14/2021:

Cabe por tanto concluir que, en abstracto, la exigencia de responsabilidad al director de un periódico por la realización de una conducta expresamente prohibida en la LOREG, no vulnera ni el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE ni el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, pues aquellos preceptos recogidos en la LOREG que establecen normas obligatorias como es el caso del artículo 53, se encuentran destinados a garantizar la trascendencia que tiene la jornada de reflexión en todo proceso electoral, al ir dirigida a crear un marco de serenidad en las horas inmediatamente anteriores a la votación para que en esta aflore sin condicionamientos la verdadera voluntad política del elector y a garantizar el derecho fundamental de todos los partícipes en las elecciones a la igualdad en el acceso a los cargos públicos que exige el artículo 23.2 CE. Lo cual se traduce en un deber de cuidado que incumbe a todos los que son titulares de cualquier medio de difusión con posibilidad de una importante incidencia en la población, para evitar cualquier hecho que pueda quebrantar ese marco de neutralidad que debe caracterizar a la jornada de reflexión, máxime cuando se trata de la publicación de un contenido informativo que, por su propia relevancia, no es ordinariamente ajeno al conocimiento y consentimiento del director del medio

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Por último, sobre si el artículo 153.1 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General vulnera el principio de seguridad jurídica y el mandato de taxatividad del artículo 25.1 de la Constitución por imprecisión en la determinación de las sanciones, dice el Tribunal Constitucional que la garantía de lex certa resulta satisfecha pues el artículo 153.1 define perfectamente la sanción que puede ser impuesta a los infractores. En cuanto a la gradación, dice que

no cabe reprochar en este caso al legislador que en su libertad de configuración se haya excedido al fijar la horquilla del importe de las sanciones entre 100 y 1000 €, si la infracción se realiza por particulares, atendida la relevancia de la infracción sancionada. Será con ocasión, no obstante, de que el órgano administrativo imponga una sanción, cuando habrá de determinarse, en atención a las particulares circunstancias que concurran en cada caso, el concreto importe de la misma, que, como es obvio, habrá de respetar el principio de proporcionalidad

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El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

1. Los preceptos relevantes de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

   El artículo 153 abre la Sección IV del Capítulo VIII del Título I, dedicada a las "Infracciones electorales" y sienta las reglas generales en estos términos:

   Artículo ciento cincuenta y tres.

   1. Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la Junta Electoral competente. La multa será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1.000 si se realiza por particulares.

   2. Las infracciones de lo dispuesto en esta Ley sobre régimen de encuestas electorales serán sancionadas con multa de 3.000 a 30.000 de euros.

   3. A las infracciones electorales consistentes en la superación por los partidos políticos de los límites de gastos electorales les será de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos

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   El artículo 51.3 dice que la campaña electoral

   Termina, en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la elección

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   El artículo 53 establece la prohibición de difusión de propaganda y de realización de actos de campaña electoral una vez terminada ésta en los siguientes términos:

   Artículo cincuenta y tres. Período de prohibición de campaña electoral.

   No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado. La obtención gratuita de medios proporcionados por las Administraciones Públicas quedará limitada al periodo estricto de campaña electoral. Las limitaciones anteriores se establecen sin perjuicio de las actividades realizadas por los partidos, coaliciones y federaciones en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente reconocidas y, en particular, en el artículo 20 de la Constitución.

   No obstante lo anterior, desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones reconocidas en el apartado anterior

   .

   Por su parte, los apartados 4 y 5 del artículo 50 dicen:

   4. Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades licitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios.

   5. Salvo lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución

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2. Los hechos no controvertidos.

   La exposición realizada hasta aquí nos permite constatar que hay una serie de extremos sobre los que no hay controversia o han quedado despejados.

   Lo primero sucede con los hechos: no se discute que el Diario ABC publicó la víspera de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 21 de diciembre de 2017 una entrevista a la candidata que encabezaba una de las candidaturas concurrentes a ellas, ni que la publicación incluyó una fotografía de la Sra. Milagrosa en la portada de las características descritas en el acuerdo de la Junta Electoral Central recurrido y con los titulares que también se destacan en él.

3. Los aspectos despejados en el curso del proceso.

   Ante todo, la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 14/2021, ha despejado las dudas sobre la conformidad a la Constitución del artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. También ha confirmado que la prohibición del artículo 53 se aplica a todos y, por tanto, también a entidades privadas y, en particular, a los medios de comunicación.

   Asimismo, hemos visto que la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 14/2021 considera que la prohibición del artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General puede entrañar un límite a la libertad de comunicar información veraz e, incluso, determinar la responsabilidad del director del medio de comunicación que desconozca esa prohibición, extremo que, con anterioridad, aceptaba el Ministerio Fiscal y que, en realidad, no ha discutido el recurrente si bien porque parte de que lo que hizo el Diario ABC no fue otra cosa que ejercer la libertad de comunicar información veraz sobre un asunto de relevancia pública.

4. La libertad de comunicar información veraz no es absoluta y los precedentes alegados no son equiparables, como tampoco lo son las otras entrevistas a las que se refiere la demanda.

   Así, pues, todo el litigio se ha reducido a resolver si la Junta Electoral Central ha justificado que el medio de comunicación, el Diario ABC, mediante la publicación de la entrevista tantas veces mencionada quiso influir en favor de la candidatura de la entrevistada en las elecciones que iban a tener lugar el día siguiente a la publicación y si, al sancionar al Sr. Ruperto, se apartó del criterio observado anteriormente o actuó de manera arbitraria a la vista de que el Diario ABC publicó al mismo tiempo una entrevista al Sr. Justiniano y de que otros medios recogieron en la misma fecha entrevistas o contenidos similares al que determinó la sanción y no fueron objeto de expediente sancionador por ello.

   Es menester recordar que el legislador español ha querido limitar la duración de la campaña electoral, inicialmente a un máximo de tres semanas y en la actualidad a quince días ( artículo 51.2), y que, en todo caso, ha dispuesto que termine el día anterior a la víspera de las elecciones ( artículo 51.3). No utiliza la expresión jornada de reflexión para referirse a ese día previo pero la Ley Orgánica del Régimen Electoral General es tajante al respecto: la víspera de las elecciones no sólo ya no es tiempo de campaña sino que tampoco puede realizarse por nadie en ella actividades dirigidas a solicitar el voto o influir a favor de una u otra candidatura. Se ha explicado la prohibición por el propósito de mantener un clima de serenidad en las horas previas a la votación que favorezca la decisión libre del elector y también por el de preservar la igualdad entre las candidaturas evitando que las que dispongan de más recursos gocen de mayor audiencia en el último momento. Cabe, desde luego, discutir su utilidad y recordar, en este sentido, que no existe en todos los países democráticos. Ahora bien, ha sido establecida por la Ley Orgánica y, por tanto, mientras se mantenga en ella, debe ser respetada por todos, pues todos estamos obligados a cumplir las leyes.

   Sabemos que las libertades de expresión y de comunicar y recibir información veraz por cualquier medio no desaparecen en el período electoral y que gozan de una posición preferente por las razones que exponen acertadamente el recurrente y el Ministerio Fiscal. No obstante, sabemos también que, como los demás derechos, no son ilimitadas. El artículo 20.4 de la Constitución así lo establece: tienen su límite en el respeto a los demás derechos reconocidos en su Título I y en las leyes que los desarrollen y, en especial, en los que resulten de los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Entre esos derechos que limitan a los de expresión y comunicación de información veraz está el de participación política por medio de representantes libremente elegidos y el de ser elegido para cargos representativos en condiciones de igualdad conforme a las leyes. Y la Ley Orgánica del Régimen Electoral General precisa esos límites desde la perspectiva de los derechos de sufragio activo y pasivo en su preocupación por asegurar la igualdad en el proceso electoral, cuya garantía confía a la Administración electoral (art. 81).

   Por tanto, no es anómalo que un medio de comunicación privado vea limitada por la Ley su libertad de informar por razón de la preservación de otros derechos fundamentales, tal como acaba de recordar la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 14/2021 y ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, entre ellas recientemente, en la sentencia n.º 283/2021, de 25 de febrero, (recurso n.º 258/2019). En este caso, además, el límite del que hablamos no implica la exigencia de no informar de los hechos noticiosos del momento, sino la de no favorecer a unos candidatos en perjuicio de otros. Es importante no perder la perspectiva que la entidad de este límite impone.

   No parece que la entrevista publicada el 13 de marzo de 2004 por el diario El Mundo y las emitidas en esa fecha por la Cadena SER, que la Junta Electoral Central consideró en su día amparadas por la libertad de información, sean comparables a la que nos ocupa. Como explica el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central, aquéllas se centraron en la autoría de los atentados cometidos en Madrid el 11 de marzo en medio de la conmoción general que provocaron. Siendo ciertamente muy grave la situación que motivó la aplicación del artículo 155 de la Constitución en cuya virtud se convocaron las elecciones al Parlamento de Cataluña a las que se refiere la entrevista controvertida, la situación de Cataluña en diciembre de 2017 no es equiparable a la de toda España en marzo de 2004 y, sobre todo, no lo es el contenido de las entrevistas de entonces con el de la realizada a la Sra. Milagrosa.

   Por lo que se refiere a la entrevista al Sr. Justiniano, al margen de que no fuera objeto de denuncia, no recibió el mismo tratamiento que la de la Sra. Milagrosa: no se destacó como la de ésta en la portada del diario. Y tampoco consta que otros diarios publicaran entrevistas en forma semejante a como el Diario ABC publicó la que determinó la sanción. En fin, no haber procedido contra la Sra. Milagrosa no significa arbitrariedad en la actuación de la Junta Electoral Central a la vista de la razón de la sanción tal como veremos a continuación.

5. El carácter electoral de la publicación de la entrevista y la vulneración de la prohibición del artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

   El Ministerio Fiscal ha reconocido el carácter electoral de la entrevista a la Sra. Milagrosa pues favorecía objetivamente su candidatura y, a nuestro juicio, el acuerdo de la Junta Electoral Central, contra el que se dirige el presente recurso, sí ofrece razones para acreditar en medida suficiente que ese favorecimiento que pudo ser pretendido por la entrevistada, sin embargo fue producido efectivamente por la actuación del medio de comunicación, sin la cual no habría tenido lugar.

   A falta de prueba en contrario, basta para alcanzar esta conclusión con tener en cuenta que, precisamente porque la Constitución garantiza las libertades de expresión y de comunicar información veraz, un medio privado como el Diario ABC es dueño de la decisión de entrevistar o no a los candidatos que se presentan a las elecciones y de elegir a quiénes de entre ellos entrevista si resuelve hacerlo. También es dueño de decidir cuándo se publican y cómo se presentan esas entrevistas. Ninguna de estas decisiones -- insistimos, a falta de prueba en contrario-- queda a la persona entrevistada sino que son adoptadas libremente por el medio de comunicación. La Sra. Milagrosa, por otra parte, no estaba sujeta a ninguna prohibición de hablar con un medio informativo y no parece que estuviera a su alcance determinar que se le entrevistara ni el cuándo y el cómo de la publicación de su entrevista. Por eso, no tiene sentido reprochar a la Junta Electoral Central no haberle abierto expediente, ni no haberlo hecho invalida el seguido al Diario ABC y al acuerdo sancionador que lo concluyó.

   El Diario ABC, uno de los medios de comunicación más importantes de España, con difusión en toda ella, no podía ignorar el efecto de favorecimiento a la candidatura de la Sra. Milagrosa --advertido por el Ministerio Fiscal-- que produciría la publicación de la entrevista en la forma en que, por decisión propia, la llevó a cabo y describe con detalle el acuerdo de la Junta Electoral Central. Dedicar la portada a una fotografía de la candidata semejante a las de los carteles electorales de su campaña, con los titulares de sus mensajes principales, luego acompañados en el interior con otros significativos, contrasta absolutamente con la relevancia que dio a la entrevista del Sr. Justiniano y revela una decisión, también propia, de llamar la atención sobre la primera. Todo lo cual, según señala el Tribunal Constitucional en la sentencia n.º 14/2021, se le puede reprochar al director del medio en los términos en que lo hizo la Junta Electoral Central pues le es exigible un deber objetivo de cuidado de no infringir la prohibición del artículo 53.

   En estas condiciones no son necesarios ulteriores argumentos para advertir que no carece su acuerdo de la acreditación del elemento subjetivo del tipo que echa en falta el Ministerio Fiscal. El dominio de los hechos estaba en manos del diario, tal como resalta en sus alegaciones a la incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 14/2021 en este litigio el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central. Alegaciones que le hacen confirmar sus pretensiones de desestimación del recurso, mientras que las del recurrente expresan la decepción que le ha producido esa sentencia, la cual advierte que, a la vista de los preceptos de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, es perfectamente previsible que quien difunda propaganda electoral o realice actos de campaña en la jornada de reflexión puede ser sancionado.

   En fin, considera importante la Sala subrayar que hacer valer una prohibición de la entidad de la del artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General no significa imponer ni exigir ningún tipo de autocensura a los medios de comunicación cualquiera que sea su titularidad. Nada les impide informar con objetividad de la actualidad en esa jornada previa a la apertura de las urnas ni mucho menos les obliga a guardar silencio sobre extremos noticiosos pero, justamente, porque siguen siendo un medio esencial para la formación de la opinión pública libre en que descansa nuestra democracia representativa, se les puede exigir que respeten el breve tiempo de silencio que el legislador ha querido que medie entre el fin de la campaña electoral y la celebración de las elecciones y no lo aprovechen, como sucedió en este caso, para beneficiar a una candidatura frente a las demás.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas por las dudas de Derecho que ha sido preciso resolver en el curso de este proceso.