AAP León 18/2021, 11 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Febrero 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de León, seccion 2 (civil) |
| Número de resolución | 18/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
AUTO: 00018/2021
Modelo: N10300
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 43 1 2020 0000007
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: X26 M.PROTECCION EJERC INADECUADO GUARDA/ADMIN BS 0000002 /2020
Recurrente: Basilio, Basilio
Procurador: VANESA FRAGA FERRADAS,
Abogado: MARIA JESUS RUBIO GARCIA,
Recurrido: Laura
Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA
Abogado: BEATRIZ LLAMAS CUESTA
AUTO Nº. 18/2021
Iltmos. /a Sres./a
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a once de febrero de 2021.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de M.PROTECCION EJERC INADECUADO GUARDA/ADMIN BS 2/2020, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 375 /2020,
en los que aparece como parte apelante, D. Basilio, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. VANESA GRAGA FERRADAS, asistido por la Abogada Dª. MARÍA JUESUS RUBIO GARCIA, y como parte apelada, Dª Laura, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. SUSANA BELINCHON GARCIA, asistida por la Abogada Dª. BEATRIZ LLAMAS CUESTA y el MINISTERIO FISCAL, sobre ejercicio inadecuado de la guarda de menor, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.
El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Instrucción nº. 4 de León dictó Auto de 13 de julio de 2020 en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " Que se estima la autorización solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Belinchon García en nombre y representación de Dª Laura frente a D. Basilio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Vanesa Fraga Ferradás y en consecuencia:
se ACUERDA AUTORIZAR EL TRASLADO DE RESIDENCIA del menor Faustino a Alicante, y, por tanto, se acuerda que la entrega y recogida del menor, sea en Alicante, mediante DIRECCION000 Alicante, manteniendo el régimen de visitas y demás medidas ya acordadas en las correspondientes resoluciones judiciales.
No se hace especial declaración en materia de costas. "
Contra el relacionado auto se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló para la deliberación y fallo el día 8 de febrero.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes y cuestiones controvertidas.
Por Don Basilio se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 13 de julio de 2020 que estimando la solicitud formulada por Dña. Laura, acuerda autorizar el traslado del menor Faustino, nacido el NUM000 de 2014, a Alicante, y, por tanto, se acuerda que la entrega y recogida del menor, sea en Alicante, mediante DIRECCION000 Alicante, manteniendo el régimen de visitas y demás medidas ya acordadas en las correspondientes resoluciones judiciales, alegando al efecto, de una parte, inadecuación del procedimiento por entender que se tenía que seguir por el trámite de jurisdicción voluntaria y no por los trámites del art. 158 CC, y de otra, error en la apreciación de la prueba practicada, argumentando que la demanda se presenta en fecha 13 de mayo de 2020, y la actora reconoce en la propia demanda que se ha marchado a la localidad de Alicante antes del 13 de marzo, pudiendo por tanto haber presentado la demanda con anterioridad a dicha fecha; que el Sr. Basilio se entera que el menor se encuentra en la localidad de Alicante el 20 de mayo a través de DIRECCION000 y que hasta entonces en ningún momento se le comunicó nada al padre por ningún medio, y que el contrato de trabajo presentado no acredita que la demandante esté dada de alta en la Seguridad Social y trabajando, y que en relación con la solicitud de admisión en Educación Primaria del menor, en ningún momento se le ha comunicado ni pedido opinión a nuestro representado, sobre si estaba de acuerdo con el Centro elegido por la madre.
Tanto la madre como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la integra confirmación de la resolución recurrida.
Inadecuación de procedimiento.
Como primer motivo de recurso se alega inadecuación del procedimiento por entender que la solicitud de autorización judicial para traslado de residencia del menor se tenía que seguir por el trámite de jurisdicción voluntaria y no por los trámites del art. 158 CC.
El motivo debe ser desestimado. Tanto en el Decreto de 22 de mayo de 2020 (acontecimiento 33), como en la Providencia de la misma fecha (acontecimiento 37), se hace expresa referencia a encontrarnos ante un expediente de Jurisdicción Voluntaria, y mas concretamente en esta última, " para solicitar autorización cambio domicilio del menor, por supuestamente oposición del padre, -que no consta, el cual se decidirá por los trámites correspondientes ", que no son otros que los previstos en los artículos 85 ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y que se han seguido en este caso, con intervención de las partes y del Ministerio Fiscal. Finalmente la resolución recurrida, sin apartarse de los términos del debate, se limita a autorizar el traslado de residencia del menor, manteniendo el régimen de visitas y demás medidas ya acordadas en las
correspondientes resoluciones judiciales, añadiendo la única matización, que pudiera haber obviado, de que la entrega y recogida del menor lo sea en Alicante, pues resulta evidente que el cambio autorizado, dada la distancia geográfica existente entre Alicante y León, imposibilita que las mismas se sigan efectuando en DIRECCION000 de León, lo cual, además, resulta en interés del menor, que es el que primordialmente ha de tenerse en cuenta al fijar cualquier medida afectante a los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse, entre otras muchas sobre el particular, la STS de 25 de abril de 2018, que declara que: " El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ", y la STS de 19 de junio de 2018, que declara que "Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, que cita la 525/2017, de 27 de septiembre, señala que «no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales»", y la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", y la STC178/2020, de 14 de diciembre, que se refiere a la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.
Cambio de residencia.
El Código Civil establece que, en los casos de separación, nulidad y divorcio, el régimen de custodia y patria potestad quedará sometido al convenio regulador o resolución judicial sentencia, auto o providencia ( arts. 90 y 91 CC).
Cuando la resolución judicial o el acuerdo atribuya a ambos progenitores la patria potestad compartida se otorga tanto al padre como a la madre la capacidad para tomar decisiones en beneficio de los hijos, comprendiendo esta potestad, entre otros deberes y facultades, velar por los hijos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154 CC).
Como señala la STS 642/2012, de 26 de octubre, " Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.
La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente...
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