STSJ Galicia 569/2020, 30 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 569/2020 |
| Fecha | 30 Octubre 2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00569/2020
Recurso de Apelación nº 4126-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 30 de octubre de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4126/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, representada por la Procuradora Dª María del Rosario Castro Cabezas y asistida de Letrado Sebastián De Diego Esther. Asimismo, es parte apelante el Concello de Ponteareas, asistido del Letrado D. Carlos Potel Alvarellos. Contra Sentencia 1/2018, de 03.01.2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, dictada en autos de PO nº 391/2014. Es parte apelada Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.; y el Concello de Ponteareas (Pontevedra).
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 3 de enero de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 391/2014, con la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo tramitado como procedimiento ordinario nº 391/2014, interpuesto por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., frente a la inactividad del Ayuntamiento de Ponteareas respecto de la solicitud formulada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., en fecha 16 de diciembre de 2013, sobre revisión de precios para el año 2011 y 2012 relativo al contrato de gestión indirecta del servicio público de recogida y transporte de RSU, gestión de punto limpio municipal y limpieza de vía pública.
Declarando la existencia de inactividad del Ayuntamiento de Ponteareas y declarando la obligación del Ayuntamiento de Ponteareas de dictar resolución respecto a la revisión de precios solicitada correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, y abonar las cantidades resultantes a la parte recurrente, en los términos y forma contenidos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia revocando la sentencia apelada y estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo.
Y por la representación del Concello de Ponteareas se interesó la estimación de su recurso de apelación y desestimación del recurso contencioso- administrativo.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., así como del Concello de Ponteareas.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.(Procuradora Dª María del Rosario Castro Cabezas) y el Concello de Ponteareas (Letrado D. Carlos Potel Alvarellos); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2020.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.
Fundamentación jurídica del recurso de apelación interpuesto por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A..
El recurso de apelación queda circunscrito a lo resuelto con relación a la reclamación de 2012. Considera que el factor H (mano de obra) de la fórmula de revisión de precios de la cláusula V del pliego de prescripciones técnicas viene determinado por el coste real de la mano de obra, representado por el incremento de los salarios con arreglo al convenio colectivo aplicable. Frente a ello el concello pretende acudir a un índice, en contra del criterio seguido años anteriores. En la sentencia se considera que la cláusula de revisión de precios está vinculada a la evolución de costes en el convenio colectivo. Sin embargo, limita su aplicación a 2011 y no para el ejercicio 2012. Considera la parte apelante que la fórmula de revisión de precios ha de quedar invariable a lo largo de toda la vigencia del contrato, y que con la decisión de la sentencia se altera la proporcionalidad de la fórmula polinómica y tiene efectos retroactivos, porque se tiene en cuenta la evolución habida durante los años anteriores, cuando con relación a los mismos no se acudía a un índice sino a la variación del coste del convenio colectivo. Considera que se vulneran los artículos 103 y 104 del TRLCAP, conforme a los cuales la revisión de precios ha de efectuarse conforme a lo detallado en los pliegos y la fórmula contenida en ellos ha de permanecer invariable a lo largo de toda la vigencia del contrato. Siendo cuestión distinta la determinación de cuál ha de ser el convenio colectivo aplicable a la revisión de precios de 2012, no habiendo participado el concello en la negociación del nuevo. Aceptar la aplicación del nuevo convenio no ha de implicar un cambio en la fórmula de revisión de precios. Y han de trasladarse al canon los incrementos del coste real de la mano de obra derivados del nuevo convenio colectivo. Considera que el factor H ha de calcularse siempre acudiendo al convenio colectivo aplicable en cada momento al personal adscrito al servicio, sin que sea preciso, porque no lo exigen los pliegos, que el concello sea parte de los convenios colectivos para acudir a los mismos al determinar los costes reales de mano de obra. Y desde el principio se ha acudido para efectuar la revisión de precios a los incrementos previstos en el convenio colectivo. Entiende que el factor H de la fórmula de revisión de precios, no es lo mismo referirlo al coste real de la mano de obra o indexarlo. Que la modificación de la fórmula de revisión de precios en un ejercicio tiene efectos retroactivos respecto de ejercicios anteriores. Y que se alteraría la proporcionalidad de la fórmula polinómica. Además sostiene que los artículos 103 y 104 avalan la tesis de la sentencia recurrida respecto al ejercicio 2011 y que son incompatibles con la modificación de la fórmula de revisión de precios pretendida por el concello. La revisión de precios ha de efectuarse conforme a lo detallado en los pliegos y la fórmula de los pliegos debe permanecer invariable durante la vigencia del contrato.
La propuesta del concello sobre la revisión de precios supone una modificación de la fórmula de revisión de precios que altera el equilibrio del contrato con efectos retroactivos sobre revisiones de ejercicios ya aprobadas y cuyos efectos se han consolidado, vulnerando los artículos 103 y 104. Y no se puede aceptar la tesis de la demandante para un año y no para el siguiente porque son incompatibles. En conclusión, considera que el factor H viene determinado por el coste real de la mano de obra y dicho coste viene representado por el
incremento de los salarios con arreglo al convenio colectivo aplicable y los demás factores del pliego no se refieren a coste sino a índices oficiales.
Fundamentación delrecurso de apelación interpuesto por el Concello de Ponteareas.
Se remite al Dictamen del Consello Consultivo cuya copia aporta, habiendo motivado la adopción de acuerdos plenarios de 29 de abril de 2008 y 28 de abril de 2011, procediendo a la revisión de precios de los ejercicios anteriores a esta reclamación. Cita normativa en base a la cual la revisión de precios ha de efectuarse partiendo de los índices oficiales.
Considera que la sentencia infringe los artículos 69.c) y 28 de la LJCA porque no estima la causa de inadmisibilidad alegada puesto que la inactividad recurrida es reproducción de las resoluciones de la Alcaldía de 29 de marzo de 2012 y 3 de mayo de 2012, respondiendo a escritos interesando la revisión de precios, y en que se rechazaba. Las peticiones de revisión de precios fueron resueltas por resoluciones de 29 de marzo y 3 de mayo de 2012, en que se rechaza, con relación a los años 2011 y 2012. Y en lugar de recurrirlas, presenta escrito en 2013 interesando lo mismo frente a la inactividad. De ello deduce la extemporaneidad.
Considera también vulnerados los artículos 104 y 105 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, el artículo 25 del Real Decreto 390/1996, y el artículo 104.2 del Real Decreto 1098/2001, conforme a los cuales la revisión de precios del contrato ha de efectuarse conforme a los índices oficiales de revisión de precios, que es la fórmula que contiene el pliego de prescripciones técnicas del contrato. Se remite al informe de los folios 36 y siguientes del expediente administrativo. Y considera que el año 2011 no ha de actualizarse conforme al incremento pactado en el convenio colectivo para los años 2008-2011, porque aunque la revisión se hiciera así para...
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