AAP Barcelona 296/2020, 8 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Julio 2020 |
| Número de resolución | 296/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 220/19
Diligencias Previas num. 379/18
Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú
AUTO
Ilmas. Srías.:
D. José María Torras Coll
Dª. Mº Fernanda Tejero Seguí
D.ª Carmen Sucías Rodríguez
En la ciudad de Barcelona, a 8 de Julio de 2020.
Con fecha 18 de Diciembre de 2018, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú, en las Diligencias Previas anotadas "ut supra", Auto en méritos del cual se acordó la extracción de muestra de ADN con relación a los investigados, Sres. Leopoldo, Lucas y Marcial para su ulterior analítica de las muestras en comparación con las obtenidas de los objetos intervenidos para la comisión delictiva y restos biológicos dejados en el lugar de los hechos, a fin de delimitar la autoría de los investigados.
Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, de forma directa, por la defensa del Sr. Lucas, susodicho investigado contra el calendado Auto, se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal siendo que éste mediante escrito de alegaciones impugnó el recurso, se opuso al mismo, instando su desestimación y la confirmación del Auto, interesando la desestimación del recurso.
Una vez evacuado el traslado, se elevó a esta Sala el correspondiente testimonio de particulares para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.
En la tramitación de los presentes recursos se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, que expresa el parecer unánime de la Sala.
Interesa el recurrente, investigado, a través de su Letrado, que, con estimación del recurso interpuesto, se revoque la resolución recurrida, y se dicte Auto en méritos del cual, reformando el Auto discutido, se deje sin efecto la prueba cuya práctica viene acordada, a saber la obtención de una muestra de ADN.
Sostiene el recurrente que la citada diligencia de extracción de ADN produciría una clara vulneración de los derechos constitucionales del Sr. Lucas por cuanto se estaría atacando a su reducto más íntimo, entendiendo que diuca prueba únicamente podría llevarse a cabo en supuestos tasados y muy justificados, abogando por la adopción de otras medidas, como la toma de huellas dactilares.
Arguye finalmente el ahora recurrente que, la medida adoptada no resulta proporcional, pues se vulnerarían unos derechos por una supuesta "posibilidad", ni tan siquiera argumentada por los Mossos DEsquadra, limitándose a pedir la misma sin razonar que indicios encuentran de que se podría encontrar material genético y con el único fin de introducirlos en la Base CODIS de perfiles de ADN.
Por su parte, el Ministerio Fiscal, adopta un posicionamiento refractario al recurso, indicando que se trata de una medida procedente, siendo la misma necesaria para el correcto esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos hallamos ante la posible comisión de tres delitos de robo con fuerza en establecimiento público, utilizando el método del alunizaje, previsto y penado en el Art. 241 del C.P., en relación con los Arts. 235.1, 5º y 9º del mismo cuerpo legal; tres delitos de robo de uso de vehículo a motor, previsto y penado en el Art 244 del C.P., un delito de atentado a los Agentes de la Autoridad, del Art. 250 en relación con el Art. 551.3 del C.P., y un presunto delito de conducción temeraria, del Art. 381 del C.P., en el que la determinación e identificación de los restos de ADN en alguno de los objetos hallados durante el curso de la investigación, resultarían relevantes.
Pues bien, delimitado en tales términos el objeto devolutivo que encierra el gravamen del recurso planteado, y por lo que hace a la pendencia del recurso entablado contra la resolución que acuerda la práctica de la cuestionada diligencia de toma de muestra biológica para el correspondiente cotejo de ADN que se blande como óbice o escollo, es de hacer notar, de una parte que el recurso no tiene efecto suspensivo, en cuanto no paraliza la tramitación de la causa, y,de otro lado, resulta que esta Sala, ya ha resuelto que la dicha diligencia decretada en el seno de la sustanciación de un procedimiento penal por delito contra el patrimonio, resulta útil, pertinente, necesaria y ciertamente reviste características de esencialidad, ya que ello posibilita conocer un dato insoslayable en orden al esclarecimiento de los hechos investigados,como dato objetivo corroborador de la autoría del ahora recurrente para con los hechos investigados.
Es lo cierto, cual razonamos que la dicha diligencia de cotejo de muestras de ADN con advertencia de la posible utilización de una mínima actividad coactiva, en caso de negativa del investigado, no lesiona ni menoscaba los derechos a la integridad, a la dignidad ni a la intimidad ni al honor del investigado cual se viene a colegir en el recurso, pues tal recurso a esa actividad coactiva se halla expresamente normativizado en los arts. 363 y 520.6,c) de la L.E.Criminal.
No cabe ocultar las zonas de penumbra legislativa y jurisprudencial que todavía rodean el cómo debe practicarse la toma de muestras biológicas de la persona sospechosa. Sin embargo, no es menos cierto que algunas de esas sombras han sido suficientemente clarificadas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como cuida de proclamar la muy reciente STS de 19 de enero de 2017, al abordar el estudio de la normativa aplicable sobre la prueba de ADN, las SSTS núm. 709/2013, de 10 de octubre y núm. 948/2013, de 10 de diciembre, establecieron una doctrina de la que se puede destacar:
-
En primer lugar, en lo que se refiere a la normativa de aplicación, ha de recordarse que la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su Art. 3.1. que se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:
"1) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ...
Asimismo, añade la Disposición Adicional Tercera, que "para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo...
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