STSJ País Vasco 238/2020, 8 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 238/2020 |
| Fecha | 08 Julio 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 821/2019
SENTENCIA NÚMERO 238/2020
ILMO/AS. SR/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOTIIA
DOÑA TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a ocho de julio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 351/2018, en el que se impugna : la resolución de 12 de marzo de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Guipuzkoa que impuso la sanción de expulsión a D. Arsenio, con prohibición de entrada en territorio nacional por tres años, por aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4/2000.
Son parte:
- APELANTE : D. Arsenio, representado por la Procuradora Dª. VERÓNICA BLANCO CUENDE y dirigido por la Letrada Dª. EVA RAMOS GARCÍA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dña. Eva Ramos García actuando en nombre y representación de D. Arsenio, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque, anule y deje sin efecto la Sentencia 119/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de San Sebastián en fecha 23 de mayo de 2019, y revoque la resolución emitida por la Subdelegación del Gobierno en Guipuzcoa de 12/3/18 por la que se acuerda la expulsión del
territorio nacional de D. Arsenio, acordándose el archivo del procedimiento o subsidiariamente la sanción de multa en su menor grado.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que confirme la Sentencia apelada por ser ajustada a derecho.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07/07/20, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 119/2019 de 23 de MAYO de 2019, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 351/2018 seguido ante el Juzgado de lo contenciosoadministrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.
La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Arsenio contra la resolución de 12 de marzo de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Guipuzkoa que impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada en territorio nacional por tres años, por aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4/2000.
La parte apelante discrepa de la sentencia argumentando que:
-
- Solicita que en base al principio de proporcionalidad se aplique la sanción pecuniaria y no la expulsión.
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-Nulidad por inadecuación del procedimiento preferente de expulsión.
La parte apelante cuestiona la inadecuación del procedimiento preferente de expulsión. Se trata de un argumento que no se expuso en la demanda, por lo que no puede ser examinado en apelación.
En primer lugar, y en relación con la tramitación del procedimiento preferente, como exponemos en la STSJ de 18.12.19 (Recurso: 957/2018):
" Las SSTS de 2 de julio de 2018 (Rec. 333/2017 ) y de 5 de febrero de 2019 (Recurso 6379/2017 ) establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1 LOEX, no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.
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Por ATS 14/10/2019 (Rec 3849/2019 ) se admite nuevamente recurso casación a fin de perfilar la doctrina sentada en las antedichas sentencias.
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Puesto que la decisión sobre el procedimiento aplicable ha de tomarse en el momento de su incoación, habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en dicho momento.
En este caso, según se indica en la denuncia inicial, el apelante no presentó ninguna documentación acreditativa de su identidad.
En relación con la invocación del principio de proporcionalidad, la posición la posición de ésta Sala se expone, la STSJPV de 20.11.2019 (rec.909/2018), entre otras expone la posición de esta Sección, siguiendo la posición jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo:
"Debemos invocar, entre otras, la STS de 24.10.2019 (rec. 2676/2018 )-Pte. Sr. Cesar Tolosa Tribiño, en la que se dice:
[...] Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de
excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.
Y la aplicación de los criterios anteriores a supuestos como el presente no pueden rechazarse por el hecho de que el inicio del procedimiento sancionador obedeciera a circunstancias que, a la postre, no excluían la conducta sancionada, en cuanto la aplicación de los preceptos sancionadores, en la forma que impone la interpretación expuesta, resultaba procedente y no eran circunstancias excluyentes; porque ni la falta de documentación al momento de la detención de la recurrente ni los referidos antecedentes policiales, son decisivos y se mencionan en las actuaciones sancionadoras como un argumento innecesario para apreciar los hechos sancionados".
En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de casación debe desestimarse, concluyendo, como concluíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018, que "[...] tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión".
Y la STS de 15.10.2019-recurso 1629/2018-Pte. Sr. Herrero Pina:
"Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencia de 12 de junio de 2018 (rec 2958/17 ), contemplando un supuesto semejante, reiterada en sentencias de 4 de diciembre de 2018 (rec. 5819/17 ) y 19 de diciembre de 2018 (recs. 5248/17 y 6533/17 ). cuyos razonamientos hemos de reproducir en cuanto dan respuesta a la controversia que aquí se plantea.
Pues bien, la sentencia del TJUE, que responde a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, comienza señalando que: con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4,...
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