SAP Granada 219/2020, 3 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 219/2020 |
| Fecha | 03 Julio 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 72/2020.
Causa núm. 224/2019 del
Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 219
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño- Presidente- D . Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.224/2019del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 39/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada, seguido por supuestos delitos de tráfico de drogas y leve de defraudación de fluido eléctrico contra el acusado D. Martin, apelante, representado por la Procuradora Dª Consuelo María Aranda Medina y defendido por el Letrado D. Francisco José Romero Pérez, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante.
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En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2019 que declara probados los siguientes hechos:
"El acusado Martin en el interior de la casa situada en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Cájar realizaba actos de cultivo y cuidado de una plantación de marihuana o cannabis sativa en el interior de la misma. Así el día 21 de mayo de 2018 en el interior de la casa dicha, en el sótano de la misma, se ocuparon 540 platas de marihuana que fueron remitidas para su debido análisis a las dependencias de sanidad competentes determinándose tras su análisis que la sustancia intervenida era cammabis con un peso neto de
17.604 gramos, con una pureza de THC del 13,6%, sustancia que iba a ser destinada a su venta a terceros, y con un valor en el mercado ilícito de 26.239,32 euros.
Además en el interior de la casa citada se encontraron variados dispositivos propios para el cultivo tales como aparatos de aire acondicionado, transformadores eléctricos, cuadro de iluminación y focos....
El acusado había acondicionado la vivienda, el sótano dicho, para el cultivo de la marihuana efectuándose además una conexión no autorizada a la red eléctrica dando suministro al interior de la vivienda sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda si bien se ignora el perjuicio económico concreto causado con tal acción",
y contiene el siguiente
FALLO
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Martin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas concurriendo notoria importancia, de sustancia que no causa grave daño a a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor criminalmente responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: -Por el delito contra la salud pública tres años y nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, multa de 78.171, 96 euros que conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas; -Y por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de las costas.///...
Se acuerda el comiso de las muestras de droga conservadas y de la totalidad de los efectos e instrumentos del delito decomisados en las presentes actuaciones, acordándose una vez firme la presente resolución su destrucción ".
Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente a lo anterior fuera condenado a la pena de dos años de prisión.
En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.
Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 30 de junio de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista.
Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.
Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.
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Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Martin con la principal pretensión de que se le absuelva libremente del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia que se le imputa conforme al tipo agravado del art. 369-1-5ª en relación con el art. 368 párrafo primero último inciso del Código Penal, así como del delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255-1 igualmente imputado, bajo los dos argumentos que sirvieron a las cuestiones previas planteadas por la Defensa al juzgador al inicio del juicio oral,desestimadas en la sentencia que de nuevo reproduce la parte en su recurso de apelación, el primero, la nulidad de la totalidad del proceso y por extensión de la prueba de cargo presentada por la acusación pública en el plenario por tener su origen en el acto policial de entrada y registro de la vivienda que reputa ilícito, en el sótano de la cual se descubrió la cosecha ya recolectada de cannabis sativa vulgo marihuana que había sido plantada y cultivada por el acusado, más todos los elementos e instrumentos adecuados para sembrar y cuidar plantaciones de esta droga en interior incluida la aparatosa instalación eléctrica, autónoma de la del resto del inmueble, que procuraba a las plantas el calor y la ventilación necesarias para prosperar y se alimentaba directamente de la acometida de electricidad en la vía pública mediante una toma clandestina derivada al exterior fuera de contador.
Lo que cuestiona la parte es la libertad del consentimiento prestado por el acusado, en ese momento ocupante y morador accidental de la vivienda, al acto policial de injerencia en el domicilio que sirvió de título para entrar en el inmueble y registrarlo, prescindiendo de la autorización judicial. Para la parte, el registro fue nulo y con ello la fuente de la investigación que posibilitó la formación y prosecución del proceso incluidas las pruebas de cargo aportadas al juicio oral, porque según su criterio el consentimiento al registro le fue arrancado mediante lo que la jurisprudencia ha acuñado como "intimidación ambiental", que se habría creado presentándose al registro un numeroso grupo de agentes -cuatro o cinco "secretas", otros cuatro o cinco uniformados, con las armas reglamentarias en mano y gritando "¡Guardia Civil!"-, intimidando, coaccionando y amenazando al acusado con que si no colaboraba sería peor para él, ya que "por las buenas" la Guardia Civil actúa de una manera y "por las
malas" de otra, con contundentes amenazas de permanecer detenido tres días en otro caso. Y cita y extracta a continuación una STS, la 1451/2003 de 26 de noviembre, en apoyo de su tesis de que su consentimiento al registro estuvo viciado careciendo de eficacia.
El Tribunal Supremo ha consolidado jurisprudencia sobre esta cuestión del consentimiento autorizante del registro domiciliario contemplado en el art. 551 de la L.E.Criminal, de la que es paradigmática su sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 (reiterada en alguna otra más reciente, como la de 28 de octubre de 2010), de entre las tres alternativas que legalmente se contemplan para compatibilizar este importante medio de investigación penal con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado por el art. 18-3 de la Constitución, además de los casos de flagrante delito ( art. 553 L.E.Crim.) y de la autorización judicial previa (art. 558), exigiendo para la validez del consentimiento del morador los siguientes requisitos:
a.- Otorgado por persona capaz, mayor de edad y sin restricción de su capacidad de obrar.
b- Otorgado consciente y libremente, lo que a su vez requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de ninguna clase; que no se condicione a circunstancia periférica alguna, como promesas de cualquier actuación policial del signo que sea; y que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede prestar válidamente el consentimiento si no es con la asistencia de letrado.
c.- Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.
d.- Debe otorgarse expresamente, si bien la L.E.Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto, con interpretación restrictiva, exigiendo que el consentimiento tácito conste de modo inequívoco mediante actos propios de no oposición y de colaboración.
e.- Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede proceder de cualquier título civilmente legítimo.
f.- Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.
g.- No son en estos casos necesarias las formalidades recogidas en el art. 569 de la L.E. Criminal respecto de la presencia del secretario judicial.
Por su parte y abundando en esa idea, la STS de 26 de noviembre de 2003 citada y extractada en el...
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