STSJ Comunidad de Madrid 388/2020, 15 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 388/2020 |
| Fecha | 15 Junio 2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0021898
Recurso de Apelación 225/2020
Recurrente : D. Victorio
PROCURADOR Dña. RAQUEL CABRERA CALLERO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 388/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 15 de junio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 386/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 23 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Victorio, representado por la procuradora Dª. Raquel Cabrera Callero, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 12 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Se recurre en apelación la sentencia nº 35/2020, de fecha 20 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 386/2019, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta a D. Victorio en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona así:
"SEGUNDO.-Es lo cierto que el recurrente no acredita situación de estancia o residencia legal en España, según resulta de lo actuado en autos.
Para tales casos la sentencia del TS de 12.06.2018 razona:
art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando "la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, "requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.
Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/2/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978(asunto C-106/77, Simmenthal).
Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia. >>
Y tras reproducir el tenor del art. 6 de la citada Directiva y de los razonamientos de la STJUE de 23.04.2015 (asunto C-38/2011 ), añade:
artículo 57.1 de la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.
No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva. En efecto dicho artículo al regular la "no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud", dispone que:
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
-
el interés superior del niño,
-
la vida familiar,
-
el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.
En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener "debidamente en cuenta" el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro
ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.
Pues bien, en el presente caso debemos señalar que no se ha acreditado la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la recurrente no acredita la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva. >>
A mayores, la STS de 19/12/2018, tras hacer recordatorio de la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49, apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010 ( TJCE 2010, 439), Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, EU:C:2010:363, apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 32), señala que "(...) tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión."
El actor no acredita el arraigo que invoca reiterando ahora lo que se decía en el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares de fecha 22/11/2019, en cuanto que no quedan acreditados los vínculos familiares que se proclaman y que resultarían, en su caso, inoperantes.
Como indica la STSJ de Madrid de 08.05.2014, con cita de otras," el arraigo que se precisa es el que resulta de la efectiva convivencia con la familia nuclear (cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si el solicitante es menor, ascendientes dependientes, descendientes)", extremos que no constan acreditados en este caso.
O como se cuida de puntualizar la STSJ Madrid de 09.06.2017 : " (...) Lo que sucede es que la vida familiar a proteger desde esta perspectiva de enjuiciamiento es algo distinto de la mera existencia del vínculo biológico o civil y se concreta en una serie de deberes y facultades (tales como velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral) que, en el presente caso, no constan acreditados como real y efectivamente atendidos ni siquiera de una forma indiciaria.
Aplicando las citada doctrina al caso sometido enjuiciamiento, y dado que el recurrente no se encuentra comprendido en ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, se reputa acorde a Derecho la resolución administrativa."".
Posición de las partes
La parte apelante solicita a la Sala la revocación de la sentencia de instancia al entender que la misma no se ajusta a Derecho.
En síntesis, la parte recurrente apela por entender que la sanción de expulsión resulta desproporcionada y que procedería, en su caso, la sanción de multa.
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que no combate la sentencia de instancia y ser esta, además, conforme a Derecho.
Sobre la falta de crítica
Si bien la parte apelada hace referencia a la posible...
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