SAP Málaga 570/2020, 9 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2020 |
| Número de resolución | 570/2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 570/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN M. PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 9 de junio de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 121/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, juicio ordinario 413/18
, de una como apelante DEUTSHE BANK S.A.E., representado por el/la procurador Sr/Sra. De los Ríos y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Frühbeck, frente a DOÑA Eloisa, representado por el/la procurador Sr./Sra. Osuna y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. De Haro, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 dictada en el juicio ordinario 413/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
" Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./ Sra. Osuma Jiménez en nombre y representación de Dª. Eloisa contra Deutsche Bank, S.A.,
(i) declaro la nulidad de las cláusulas 4ª y 5ª de la escritura pública de 1º de julio de 2011 autorizada por el Notario de Málaga Sr. Membrado Martínez (protocolo nº 1271), de comisión de apertura y gastos. (ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.281,95 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C. (iv ) impongo a la demandada las costas causadas. "
Con fecha 7 de noviembre de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 4 de diciembre de 2018 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de junio de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
La sentencia declara la nulidad de dos cláusulas relativas a gastos y comisión de apertura en el préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes, de fecha 1 de julio de 2011.
Recurre la parte demandada si bien no se discute la declaración de nulidad respecto de la denominada cláusula de gastos, aunque se solicita la desestimación de la demanda, sino los efectos de la misma en cuanto a gastos de gestoría, notaría y registro por un lado y comisión de apertura, intereses y costas por otro.
Es decir, la parte recurrente considera que desde la atribución legal que debe realizarse al prestatario de dichos gastos debería desestimarse la demanda.
Como podemos comprobar la sentencia no sigue el criterio del Tribunal Supremo a la hora de determinar la distribución derivada de la declaración de nulidad de dichas cláusulas por lo que hemos de estimar parcialmente el recurso, conforme se verá, sin perjuicio de que al no haber recurrido el demandante no es posible una reforma al respecto evitando la reformatio in peius para el recurrente.
Criterios del Tribunal Supremo en materia de gastos.
En nuestras SSAP de Málaga ( Sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 ( RA 1212/18) y 9 de abril de 2019 (RA 1654/18), hemos recogido los criterios a seguir en estos supuestos considerando la doctrina del Tribunal Supremo. Resumiendo las mismas: Los criterios a seguir para la revisión que se proponen parten de tomar en consideración lo ya resuelto por el TS y la aplicación de dicha doctrina por esta Sección especializada en asuntos propios de los órganos de lo mercantil. La SAP de Málaga (sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 (Rollo 1212/18) ya se refería a este supuesto respecto de la misma entidad financiera demandada. Es aplicable la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019 y 19 de febrero de 2019.
Los criterios por lo tanto parten de considerar que una cláusula que atribuye indiscriminadamente los gastos al consumidor no es válida y de ahí se deriva la aplicación de los efectos, que en el presente caso se realiza no siguiendo el criterio de dicha doctrina pero que ha de mantenerse dado que el único que ha recurrido es la entidad financiera, corriendo en su beneficio al no atribuir la totalidad de los gastos de registro a la citada entidad.
Criterios del Tribunal Supremo en materia de Comisión de Apertura.
Tal y como afirmáramos en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 1 de octubre de 2019 (Rollo 502/19)y en la SAP de Málaga, Sección 6ª de 26 de marzo de 2019 (Rollo 1434/18), la STS, Civil sección 991 del 23 de enero de 2019 ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102 ), analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura.Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) la Sala considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino...
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