STSJ Navarra 77/2020, 5 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 77/2020 |
| Fecha | 05 Junio 2020 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000077/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
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FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
-
ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona, a cinco de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 52/2020, promovido contra la sentencia nº 293/2019, de fecha 26 de noviembre, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 200/2019; siendo partes, como apelante D. Benedicto representado por la Procuradora D.ª María José González Rodríguez y asistido por la Letrada D.ª Irene García Liñero y como apelada la Delegación del Gobierno en Navarra, asistida y representada por el Abogado del Estado
Viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho
En fecha 26 de noviembre de 2.020 se dictó la Sentencia núm. 239/2.019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª José González Rodríguez, en nombre y representación de D. Benedicto, demanda de recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 de Abril de 2019 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante tres años. Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales. "
Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día cinco de junio de 2020.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia .
De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y oposición
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Benedicto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 16 de abril de 2.019, en cuya virtud se acordaba la expulsión del aquí apelante, con prohibición de entrada en España por tres años por la comisión de una falta grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, por cuanto la propia resolución impugnada explica y así consta en el expediente administrativo, que el actor acudió a la Comisaría de Tudela tras ser citado, identificándose e indicando un domicilio en Tudela. Sin embargo, consultado el Registro Central de Extranjeros, no constaba que tuviera permiso de residencia en España, ni autorización de estancia, ni que hubiera instado trámite administrativo para regularizar su situación. Además, constaba también una prohibición de entrada en el espacio Schengen emitida en Italia, vigente hasta el 18 de abril de 2.021. Por el contrario, el arraigo alegado se fundamenta en datos genéricos y comunes, no consta que hay tratado de regularizar su situación, ni que haya trabajado en España, con lo que resulta acreditado a juicio de la Juez "a quo" que la conducta del recurrente se ha mantenido en el tiempo.
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos. Primero ; la infracción cometida por el recurrente puede ser sancionada con multa más salida obligatoria del país, artículo 28.3 de la LOEX, bien con la expulsión del territorio nacional, siendo la segunda más gravosa que la primera y, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, exige la concurrencia de circunstancias o datos adicionales que revelen un plus de negatividad y en el presente asunto Administración no ha acreditado tales circunstancias y Segundo; que la directiva comunitaria 2.008/115, artículo 6, dispone la obligación de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, pudiendo según el artículo 3.3 cumplirse con dicha obligación tanto con una decisión de expulsión forzosa, o de salida voluntaria, por lo que sería de aplicación el antedicho artículo 28.3 de la LOEX, que no conllevaría prohibición de retorno a España.
Frente a tales alegaciones, la Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación con base en que, habiendo quedado acreditada la situación de irregularidad del recurrente, es de aplicación la interpretación dada del artículo 57.1, en relación con el artículo 53.1.a), ambos de la LOEX, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2.015, recogida también por la Sentencia nº 980/2.018, de 12 de junio, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y que no permite interpretar los preceptos en el sentido de que, siendo la sanción de expulsión más grave que la de multa, sea ésta de aplicación preferente, puesto que lo procedente, en todo caso, es acordar la expulsión del extranjero en situación irregular, salvo que concurran los supuestos excepcionados de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, que haya otro estado que se haga cargo del extranjero, o que concurran razones humanitarias u otras fundadas, con base en las cuales el Estado decida otorgar a la persona en situación irregular un permito de residencia o autorización de estancia y que exista un permiso de residencia pendiente de renovación o similar o, por último, que se den las circunstancias del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Pues bien, sostiene la Abogacía del Estado que ninguna de estas circunstancias concurren en el actor y que, además, sobre él pesa una prohibición de entrada en Italia, lo que incide en la corrección tanto de la resolución administrativa, como de la Sentencia aquí recurrida, que la confirma. Tampoco se ha acreditado, como se ha dicho, la concurrencia de las circunstancias o situaciones de excepción, siendo, como sostiene la Sentencia de instancia, los datos aportados genéricos o comunes que, en ningún caso, revelan un particular arraigo cualificado.
Sobre la infracción del artículo 63 LOEX relativo al Procedimiento Preferente.
Respecto a la inadecuación del procedimiento, si bien es cierto que en el escrito de recurso de apelación no se hace mención a tal extremo, con lo que la Sentencia de instancia habría ganado firmeza en esta cuestión, sí lo hace en demanda, por lo que nos limitaremos aquí a exponer la doctrina de la Sala en la materia, señalando además que la propia resolución administrativa de inicio de expediente ya señala que el hoy apelante había incumplido una prohibición de entrada en el espacio Schengen lo que supone un intento de dificultar o evitar la expulsión.
Tal hechos revela una voluntad constante de eludir la aplicación de la normativa en materia de extranjería, sin que los datos aportados por el hoy apelante enerven lo anterior.
Ello bastaría para desestimar la alegación de infracción de procedimiento y, como ha dicho esta Sala en otros procedimientos, así, sección 1 del 29 de abril de 2019 ( ROJ: STSJ NA 239/2019 - ECLI:ES:TSJNA:2019:239 ) Sentencia: 100/2019 Recurso: 49/2019, donde también se dice; "b).- Además, debemos señalar, que en los supuestos de defectos procedimentales es la existencia de una indefensión material en el alegante que
pueda determinar la nulidad de tal procedimiento. No existe tal indefensión material, ni siquiera se alega o concreta tal indefensión material por el apelante, por lo que debemos desestimar tal motivo de inadecuación de procedimiento.
En esta línea se ha manifestado esta Sala en STSJNavarra 26-2-2018 ( Ap 418/2017), 27-6-2016 Ap 246/2016) y anteriores; así nuestra STSJNavarra de fecha 16-12-2014 ( Ap 377/2014) ya señalaba:
"La alegación relativa a la inadecuación de la tramitación preferente del procedimiento sancionador carece de relevancia en el presente supuesto en la medida que ni siquiera se indica -y, desde luego, no se alcanza una conclusión en dicho sentido del examen del expediente administrativo- que se haya generado situación alguna de indefensión en perjuicio del interesado, careciendo, por tanto, de efectos invalidantes dicha alegación, pues ello resulta congruente con el contenido del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 63.2 . En todo caso, el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que la tramitación de los expedientes de expulsión en los supuestos, entre otros, del apartado a) del artículo 53, se realizará por el procedimiento preferente, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Pues bien, en el supuesto de...
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