SAP Guipúzcoa 106/2020, 4 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Junio 2020 |
| Número de resolución | 106/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/005521
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2019/0005521
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 3113/2019- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 216/2019
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia - Zigorarloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Primitivo
Abogado/a / Abokatua: MARIA TERESA EZKURRA FOUNTAIN
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA LOPEZ-RUA LENS
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
S E N T E N C I A N.º 106/2020
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 04 de Junio de 2020
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado sobre Juicio Rápido nº 216/19 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito quebrantamiento condena o medida cautelar en el que figura como apelante D. Primitivo, representado por la Procuradora Dª. Amalia Lopez-Rua, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2019 en el presente procedimiento.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Primitivo se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de septiembre de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3113/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de Febrero de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
PROBADOS
Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.
La representación procesal de D. Primitivo se alza frente a la Sentencia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde la absolución del mismo del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía acusado y ha resultado condenado, con todos los pronunciamientos favorables.
La sentencia apelada declara probado que por auto de 13 de mayo de 2019 se impuso a Primitivo una prohibición de aproximarse a Rosaura a una distancia inferior a 100 metros.
El acusado no ha negado la existencia de una orden de alejamiento, pero lo cierto es que se echa en falta la constancia documental de la misma, cuyo testimonio nadie incorporó a la causa.
La falta de acreditación concreta de los términos de la prohibición, de ninguna manera podrá operar en contra del reo.
La sentencia declara probado que el día 14 de mayo de 2019, Primitivo cogió su vehículo y, tras tomar la glorieta, giró para tomar la Avda. de San Sebastián dejando a la derecha la Plaza Aralar en dirección a la plaza Oriamendi, haciendo un recorrido en el que no guardó la distancia de 100 metros señalada en el auto de 13 de mayo de 2019 respecto del domicilio de Rosaura .
El delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento por el que la sentencia recurrida condena al Sr. Primitivo, requiere la concurrencia de ciertos elementos objetivos, como son la existencia de una orden que prohíba la aproximación a la víctima y a ciertos lugares, y la vulneración de los límites fijados en la resolución, y de elementos subjetivos, que se concretan en el conocimiento de la resolución que prohíbe la aproximación por el supuesto quebrantador, y que el mismo actúe con dolo, dolo que a su vez se concreta en que conozca que con su comportamiento está vulnerando la orden y, pese a dicha certeza, persista en ello.
Cada uno de los elementos, objetivos y subjetivos, debe quedar perfectamente acreditado para poder condenar al acusado por la comisión del delito que nos ocupa, entendiendo esta parte que no se dan en este caso, ni los elementos objetivos del tipo, ni tampoco los subjetivos.
En cuanto a los elementos objetivos del tipo, lo cierto es que no se ha practicado prueba bastante que acredite, sin ningún género de dudas, que el Sr. Primitivo circulase con su vehículo a una distancia inferior a la fijada por la orden de alejamiento, siendo detenido cuando se dirigía hacia la salida de la localidad para tomar la variante, en dirección Tolosa, según se recoge en el atestado policial.
La acusación dirigida contra al Sr. Primitivo, en conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal, tras hacer referencia a la existencia de la prohibición de aproximación y su notificación al Sr. Primitivo, se concreta en que
"No obstante lo anterior y con conocimiento de las referidas prohibiciones, el 14 de mayo del 2019, sobre las 13:41 horas, el encausado se encontraba en el interior de su vehículo en la Plaza Urko de la localidad de Lasarte (Guipúzcoa), a aproximadamente, 40 metros del domicilio de Rosaura situado en la PLAZA000, número NUM000 de la misma localidad.".
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, habla de una distancia "aproximada" de 40 metros y la sentencia objeto del presente recurso declara probado que en su recorrido el Sr. Primitivo "no guardó la distancia de 100 metros señalada en el auto de 13 de mayo de 2019 respecto del domicilio de Rosaura "
Si observamos el documento 2E aportado en el acto del juicio, resulta que la distancia que el Sr. Primitivo habría de recorrer con su vehículo desde la Plaza Urko hasta el domicilio de Rosaura ( PLAZA000 NUM000 ), sumaría 426,91 metros, y en línea recta (aunque materialmente imposible, ya que implicaría atravesar dos edificios) sería de 96,42 metros (documento 3D), prácticamente la distancia establecida, teniendo en cuenta que puede haber cierto margen de error en la medición.
La resolución que impuso la orden de alejamiento nada dijo sobre la forma de medición de la distancia fijada, y sobre esta cuestión, sobre si debe medirse en línea recta o haciendo la medición transitable, ha habido posiciones muy diversas en las Audiencias Provinciales, inclinándose la Audiencia Provincial de Gipuzkoa por esta última opción. (Sentencias nº 104/ 2017 y 106/2017, ambas de 11-12-2017).
No ignoramos la reciente sentencia, dictada el 21 de diciembre de 2018, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que, ante la disparidad de criterios de las Audiencias al respecto, opta por calcular las distancias en línea recta, aunque reconoce que lo hace, no tanto por criterios de justicia, ni teniendo en cuenta la finalidad última de la orden de alejamiento ( garantizar la seguridad y tranquilidad de las personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos ), sino por razones de orden práctico.
En opinión de esta parte, y con todos los respetos, se trata de un criterio más que discutible, ya que las razones de orden práctico no deberían prevalecer sobre las razones de fondo a las que responden la norma y la prohibición impuesta al amparo de la misma.
Ello no obstante, si debemos seguir este nuevo criterio del Tribunal Supremo, también habrá que exigir que se sigan las pautas fijadas por la misma sentencia, cuando señala que " dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el juez o tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse".
Nada se especificó en la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 sobre si la distancia habría que medirla en línea recta o teniendo en cuenta el trayecto que el sujeto habría de recorrer para entrar en el ámbito espacial de la prohibición.
Si la resolución nada dijo, nada podía saber el acusado al respecto, al que tampoco se le puede exigir conocer la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que enlazaría con la ausencia del elemento subjetivo del tipo a que nos referiremos más adelante.
Pero es que, además, la propia sentencia del Tribunal Supremo que se inclina por la medición en línea recta, admite corregir dicho criterio, además de en función del análisis del elemento subjetivo, analizando los elementos objetivos de cada caso, señalando que se podrá hacer, especialmente,
en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima
Que es precisamente el caso que nos ocupa, ya que, si tenemos que tomar en cuenta la distancia en línea recta, habrá que tener en cuenta las propias características del lugar por el que circulaba el Sr. Primitivo conduciendo su vehículo (documentos 1 A, 1C y 1D), por la carretera de salida a la variante de Lasarte Oria, con un carril en cada sentido, sin posibilidad de detenerse, existiendo desde la calzada por la que circulaba una serie de arbustos, una acera de casi 20 metros de ancho, un edificio de ocho alturas, que habría de atravesar para...
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