AAP Málaga 283/2020, 28 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 283/2020 |
| Fecha | 28 Mayo 2020 |
uuAUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.
JUICIO DE EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL.1454.01/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 589/2018
AUTO NÚM. 283
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 28 de Mayo de dos mil veinte .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos Pieza Separada 1454.01/15 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre incidente de oposición a la ejecución dineraria de título no judicial, seguidos a instancia de la Entidad CABOT ASSET PURCHASES (IRELAND ) representada en la alzada por el Procurador Don Agustín Moreno Kustner como ejecutante, ocupando en virtud de la cesión efectuada la posición de la ejecutante inicial Banco Santander SL, y parte demandada en la oposición contra LAUROMUEBLE DISTRIBUCIONES S.L. Dª Adoracion, Dª Alicia Y DON Bernardino como ejecutados y demandantes en la oposición, representados todos ellos por el procurador Don Carlos Buxo Narvaez ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por l a representación procesal de los antes referidos l frente a resolución dictada en el incidente del citado juicio, recurso frente al cual se opone la ejecutante.
El Juzgado de Primera Instancia número Nueve Málaga dictó auto de fecha 2 de marzo de 2018 en el incidente de oposición a la ejecución de título no judicial del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
" SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN a los solos efectos de esta ejecución, formulada por el Procurador D. Agustín Moreno Kustner, en representación de CABOT ASSET PURCHASES (IRELAND ), contra LAUROMUEBLE DISTRIBUCIONES S.L. Dª Adoracion, Dª Alicia Y DON Bernardino representados por el Procurador D. Carlos Buxo Narváez, en reclamación de 221.351,23 euros de principal, mas 66.405, 37 que se presupuestan para intereses y costas, declarando procedente que la misma siga adelante .
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los ejecutados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose a dicho recurso la representación de la parte ejecutante y demandada en oposición . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 26 de Mayo de 2020.
Con fecha 4 de septiembre se interpuso demanda de ejecución dineraria de póliza de préstamo de fecha 10 de septiembre de 2015 por medio de la cual el Banco Santander ( entidad absorbente de Banco Español de Crédito SA ) reclama a los ejecutados LAUROMUEBLE DISTRIBUCIONES S.L, Don Elias, Dª Adoracion, Dª Alicia Y DON Bernardino la cantidad de 221.351,23 euros en concepto de principal, mas otros
66.404,37 euros presupuestados en concepto de intereses y costas . Tras su admisión a trámite por auto de fecha 11 de diciembre de 2015, se despacha ejecución frente a todos ellos y efectuado los correspondientes traslados a los distintos demandados se presentan por estos escritos de oposición frente a la ejecución despachada frente a los cuales la entidad ejecutante quien a su vez interpuso escritos de impugnación excepto frente a la oposición de Doña Adoracion, y tras diversas suspensiones del acto de la vista esta finalmente se celebra el dia 21 de febrero de 2018, dictándose la resolución objeto de impugnación mediante la cual se desestima todos los motivos de oposición siguiendo la ejecución adelante .
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante los ejecutados LAUROMUEBLE DISTRIBUCIONES S.L Don Elias, Dª Adoracion, Dª Alicia solicitaron la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, en lo que se refiere a la desestimación de la oposición planteada, estime íntegramente el recurso de apelación formulado por esta parte y estimando íntegramente a su vez las oposiciones formuladas por los ejecutados con expresa imposición de las costas procesales causadas en su caso a la ejecutante siendo objeto del recurso los antecedentes de hecho, los fundamentos de derecho primero a cuarto y la parte dispositiva por haberse desestimado las oposiciones formuladas por los ejecutados cuando considera que lo procedente en derecho era la completa estimación del mismo, y ello por considerar se ha dictado con vulneración de las normas procesales y sustantivas aplicables, además de con manifiesto error en la apreciación de la prueba, siendo aquella no ajustada a derecho . El primer lugar motivo del recurso versa sobre la falta de exhaustividad y congruencia de la resolución impugnada por cuanto la juzgadora a quo no se pronuncia sobre los motivos de oposición alegados relativos a los defectos procesales recogidos en el articulo 559 LEC que se centran en la falta de firma de la póliza por parte de Dª Adoracion, así como la falta de acreditación de la Notificación del Requerimiento extrajudicial de pago junto con el acta de liquidación determinando la cantidad líquida supuestamente adeudada y ello realizado de forma consciente sin tener en cuenta lo dispuesto en el articulo 559 LEC, que permite la alegación de defectos procesales como los esgrimidos, máxime cuando se puede observar que Dª Adoracion no firmó la póliza de préstamo ni tampoco firmó nada ante Notario no existiendo prueba documental de la escritura ni de la póliza, ni de otro tipo que acredite la suscripción del préstamo ( como fiadora ) por lo que no tiene el carácter de ejecutada careciendo de legitimación pasiva ad causam ni por otra parte se aporta documento que acredite l notificación a Doña Adoracion de la cantidad exigible y por tanto el despacho de ejecución frente a esta es Nulo, debiéndose estimar su escrito de oposición frente al cual ni tan siguiera se formuló impugnación por la ejecutante. Como segundo motivo se alega el pago parcial de la póliza de préstamo acreditado mediante la prueba documental y testifical, y la existencia, en su caso de pluspetición afirmando que se produjo el pago parcial de la póliza en la cantidad de ciento veinticinco mil trescientos mil trescientos cincuenta y dos euros con noventa y tres céntimos ( 125.352, 93 euros ) tal y como se prueba con la mas documental aportada en el acto de la vista ( certificado emitido y firmado por el Administrador único de la sociedad Multimueble 2008 SL) en el que acredita haber abonado a la entidad ejecutante la totalidad de los pagarés reclamados de dicha entidad y concretamente los que se enumera así como la testifical de don Germán, administrador de la entidad Almacén del Mueble Survalen SL que manifestó haber pagado a Banco Santander los pagarés que este había reclamado con posterioridad a la fecha de suscripción de la póliza que se ejecuta cuando los mismos ya se encontraban en poder del Banco, como consecuencia de la suscripción de la póliza suscrita ante el mismo notario en garantía de las obligaciones de la prestataria - póliza nº NUM002, justo la posterior a la de póliza de crédito que nos ocupa y que se acompañan a los distintos escritos de oposición de cada uno de los ejecutados
denunciando como la juzgadora, ante tan contundente prueba, lleva a cabo una manifiesta y errónea valoración de la prueba y asimismo infracción de normas procesales causantes de indefensión privándo a esta parte del derecho de defensa al no estimar el interrogatorio de parte, mas aun cuando ante su incomparecencia de la parte resultaba de aplicación el art 304 LEC por remisión del articulo 440.1 párrafo tercero y por tanto debe tenerse tal hecho controvertido, como reconocido y cierto en su totalidad causando efectos perjudiciales en la parte actora y ha de considerarse como hecho indiscutible en base a la prueba practicada, que ya se ha efectuado el pago de la deuda por parte de los codemandados, a través del cobro de los pagarés, habiéndose hecho efectiva la garantía de la prestataria, quedando el importe reclamable reducido a la suma de 95. 101, 69 euros, estimándose dada la cantidad exigida, pluspetición . Tercero.- Sobre la condición de consumidores de Dª Alicia y Dª Adoracion y la consecuente apreciación de las cláusulas abusivas del título ejecutivo pues ambas son personas físicas, absolutamente ajenas a la prestataria ( LAUROMUEBLE DISTRIBUCIÓN SL ) y carentes de participación en dicha sociedad en la que no ostenta cargo alguno; ambas constan como avalista pero no intervinieron en modo alguno en la negociación desconociendo todo lo relativo a la póliza, y por tanto las clausulas denunciadas como abusivas fueron incorporadas de modo unilateral y estando presidida la relación entre las partes por la indiscutible preeminencia que toda entidad de crédito tiene en el mercado financiero,
Por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario; se afirma en primer lugar que ni Doña Adoracion ni Doña Alicia han recurrido la referida resolución ni siguiera impugnado, dejando transcurrir el plazo sin haberlo efectuado no realizando...
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