SAP Málaga 229/2020, 27 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 229/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA. JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1789/2016. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 621/2018.
SENTENCIA Nº 229/2020
Iltmos. Sres.: Presidente: Don José Javier Díez Núñez Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1789/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Mariano, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Vellibre Chicano y defendido por la Letrada doña María del Mar Jiménez Tejada, contra Banco Popular Español S.A., entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don Agustín Souvirón de la Macorra, y contra Banco de Santander S.A., entidad representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Payá Nadal y defendida por el Letrado don César Álvarez Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por las partes codemandadas contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga se siguió juicio ordinario número 1789/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Vellibre Chicano, en nombre y representación de don Mariano, sobre reclamación de 73.326,50 euros, frente a Banco Popular y a Banco Santander, debo condenar y condeno a las entidades demandadas con alcance solidario, a reintegrar a la actora la cantidad de 53.326,50 euros, que fueron entregados por este a cuenta del precio de un contrato de venta de vivienda futura celebrado a fecha de 13 de octubre de 2004, más el correspondiente interés legal del dinero que se aplicará a la citada suma desde la fecha de su entrega, hasta el momento en que se haga efectiva la devolución de tal cantidad; todo ello debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de las partes demandadas, formulando oposición a sus fundamentaciones la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación el pasado día cinco de marzo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia número 32/2018, de nueve de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 1789/2016 promovido por la representación procesal de don Mariano frente a las entidades mercantiles Banco Popular Español S.A. y Banco Santander S.A., pasa a ser combatida en recursos de apelación interpuestos por éstas interesando ambas su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda de su pretensión con condena en costas procesales a la parte actora, argumentando como motivos para ello los siguientes: A) Por la primera de las citadas entidades bancarias, Banco Popular Español S.A., se argumentan como motivos de oposición: 1º) Infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1 de la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que la sentencia considera que no se ha "acreditado siquiera por indicios que el objeto de venta no sea susceptible del ámbito de aplicación de la ley especial" y que "bastaría con que la vivienda adquirida sobre plano fuera vivienda de temporada, e inclusive accidental o circunstancial", habiendo fijado ambas entidades demandadas como controvertido el hecho, carente de certeza, de que el demandante hubiera comprado la vivienda con destino a que fuera su domicilio residencial, sin que exista presunción legal acerca de tal extremo, denotando el hecho de que el demandante al cabo de doce años de haber celebrado el contrato sin que previamente hubiese actuado en ningún sentido no sólo contra el banco sino tampoco contra la promotora, siquiera sea de forma indiciaría, que el Sr. Mariano no compró una vivienda con destino a que fuera su domicilio residencial, sino como inversor que no resultó según sus previsiones y que abandonó dándola por perdida, y el hecho de que en el contrato se hiciera mención a la Ley 57/1968 (estipulación 6ª a la que se alude en la página 8 de la sentencia) no puede ser relevante a los efectos de involucrar a la recurrente en la responsabilidad derivada de dicha Ley, porque además de que dicha cláusula se encuentra recogida en todos los contratos de Aifos como una condición general en un modelo normalizado (estipulación 13ª), el banco no fue parte en dicho contrato, ni lo ha consentido o aceptado, y hoy por hoy, a pesar de las interpretaciones tuitivas que desconocen la aplicación de las normas jurídicas generales, "los contratos sólo surten efecto entre las partes que lo otorgan y sus herederos", principio que proclama el artículo 1257 del Código Civil, y con la mención que se hace en la sentencia de que no se ha "acreditado siquiera por indicios que el objeto de venta no sea susceptible del ámbito de aplicación de la ley especial", se produce infracción, por interpretación errónea, del artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, no previniendo la Ley su aplicación por el hecho de que el objeto de la venta sea susceptible de entrar en el ámbito de aplicación de la misma, pues de ser así, la compra de una promoción completa de viviendas quedaría cubierta por la obligación del promotor de garantizar al comprador, y esto no lo puede mantener nadie, de manera que, como dice su Preámbulo, la Ley protege al comprador de una vivienda que se ve obligado a anticipar cantidades a cuenta antes o durante la construcción llevado por la "necesidad de alojamiento familiar", pero como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 no protege a los compradores profesionales, inversionistas o especuladores y tampoco al que ni siquiera es capaz de hacer una mínima referencia en la demanda a porqué compró dos viviendas en un complejo residencial de lujo, en supuesto de hecho a que se refería la sentencia de 16 de noviembre del mismo año, entendiendo la recurrente que esto obliga al demandante a demostrar ese destino cuando el hecho no es aceptado por el tercero demandado y lo fija como controvertido, pues se trata de un hecho básico de su pretensión de que ese tercero responde precisamente por aplicación de la ley, y sin haberlo intentado siquiera la actora la sentencia lo da por supuesto por el hecho de que el objeto de la compraventa sea "susceptible de entrar en el ámbito de aplicación de la misma" lo que supone una ausencia de prueba desde quien tiene obligación de procurarla y una inversión de la carga de la misma atribuyendo su falta a quien no ha "acreditado siquiera por indicios" lo contrario, entendiendo aplicable al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 cuando en relación a la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene que "se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.Así lo hemos declarado, entre otras, en la sentencia número 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013,387)", a lo que añade que considerar probado el hecho controvertido porque el demandado no demuestra un presupuesto fáctico de la acción ejercitada por el demandante, supone también ignorar que en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba el tribunal debe " tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", siendo así que para el banco demandado la
prueba se convierte en diabólica e imposible si, siendo un tercero ajeno al contrato y desconociendo todo lo relativo al mismo, se le exige demostrar la finalidad especulativa o de inversión de un comprador que no ha hecho nada para defender su derecho tras doce años desde que se pagó el precio que ahora reclama; 2º) En segundo lugar invoca como motivo de apelación infracción de la condición 1ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues la sentencia considera que la póliza de garantía firmada por Aifos con Banco de Andalucia S.A. tiene "como objeto de riesgo asegurado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas para el caso de...
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