SAP Málaga 212/2020, 22 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 212/2020 |
| Fecha | 22 Mayo 2020 |
S E N T E N C I A Nº 212
SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 9 DE MÁLAGA
JUICIO Nº 458/17.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 989/18.
En la Ciudad de Málaga a 22 de mayo de 2.020.
Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 458/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recurso BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Sr. Gross Leiva. Es parte recurrida Dña. María Cristina, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador Sr. Buxó Narváez.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29/05/18, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
" Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña María Cristina contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y ello con base en los siguientes pronunciamientos:
1º.- Condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 36.891,92 euros, suma que devengará el interés legal desde los pagos que se efectuaron por la Sra. María Cristina en su día hasta sentencia, e incrementado en dos puntos desde la presente sentencia hasta su completo pago o consignación.
2º.- Impongo a la demandada las costas procesales devengadas por el seguimiento de esta instancia.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo se señaló el día 28 de abril de 2.020. Las actividades judiciales
programadas y de los plazos procesales han estado suspendidas, al ser el principio inspirador del estado de alarma decretado por el gobierno, ello hasta el día 12 de mayo de 2020 fecha en la que se habilita para deliberación en órganos colegiados, dictado y notificación de sentencia en asuntos no declarados esenciales (ACUERDOS C.G.P.J. 14 MARZO DE 2020 Y DE 11/02/2020).
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad reclamada en concepto de aval de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de vivienda, comparece en esta alzada la representación procesal de Banco Popular Español S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación:
1) Niega el carácter de consumidora de la demandante, dado que al concertar el contrato era poseedora de varios inmuebles en la provincia de Málaga además de su chalet de Madrid. 2) Falta de acreditación de los pagos efectuados. Y es que en el juicio previo sobre resolución contractual seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (ordinario nº 289/09) no fue parte su mandante, por lo que no puede vincularle lo allí resuelto. Es más, de la documental obrante en este juicio se constata que la demandante entregó una primera cantidad de
1.502,50 euros a una inmobiliaria, no a AIFOS, no acreditándose que esta cantidad se ingresara en cuenta de la promotora, siendo efectuados los pagos por una persona distinta a la Sra. María Cristina . 3) Se reproduce la alegación de falta de legitimación toda vez que la Promoción fue vendida por AIFOS a JALE PRMOBYS (hecho reconocido por la Administración Judicial) que fue quien asumió la obligación de terminación y entrega de viviendas. 4) La póliza de garantía de Banco de Andalucía y de contraaval ( de Banco Pastor) no obligan a prestar avales a cualquier comprador amen de expedirse en el año 2006 y el contrato se suscribió en el año 2002, por lo que difícilmente nació para garantizar las cantidades que se reclaman. Por otro lado, no se constituyó cuenta especial de AIFOS y niega conocimiento del concepto en el que se entregaran cantidades en cuenta ordinario, por lo que su mandante no debe responder. 5) Infracción de los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil, dado que el devengo de intereses no puede producirse sino desde el momento de interposición de la demanda.
Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña María Cristina, en base a: 1) Su mandante es consumidora y así se recoge expresamente en el contrato, y el interrogatorio de parte acredita que su representada en el momento de la compra no tenía otras viviendas en la provincia ni consta que se dedique a la inversión. 2) La responsabilidad solidaria queda acreditada por el aval general e individuales librados, conforme a la jurisprudencia que recoge la sentencia recurrida. 3) No es de recibo reproducir la alegación de falta de legitimación pasiva. 4 ) Han quedado acreditados los pagos realizados, admitidos por el Administrador de AIFOS, Sr. Eleuterio, constándose que la cuenta era cotitular su hijo mayor pero los fondos eran de su mandante ( interrogatorio) e intentándose de contrario confundir, incluso con la firma de un cheque que es bancario. 5) Procede la condena de interés desde los respectivos pagos, conforme a criterio constante de esta Audiencia Provincial (Sección Quinta).
En primer lugar, en cuanto a la denunciada infracción del destino de la vivienda fijado en la Ley 57/68, no consta que el destino de la compra fuera para domicilio o residencia familiar, como tampoco que la actora sea una persona dedicada a la inversión inmobiliaria y que la compra obedezca a este ánimo. Y aún actuando con ánimo de lucro ( que no es el caso), como declaran la Sentencias Sala de lo Civil, Sección Pleno del Tribunal Supremo nº 16/2017 de 16 enero, y Sentencia num. 687/2017 de 19 diciembre, el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, dado que " la jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art.3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un
requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom, 21) ", lo que no es el caso. Por ello, con independencia de la carga de la prueba (no se pude acreditar tampoco lo que no se es) lo acreditado en autos, no permite convenir que la vivienda se haya adquirido fuera del ámbito de protección de la Ley. Por otro lado, la jurisprudencia que niega protección a los compradores de viviendas con finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional, establablece que ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): " Las citadas sentencias 582/2017y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.
Como puntualizó la sentencia 420/2016: "Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra...
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