SAP Málaga 499/2020, 15 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 499/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 239/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N º 58/2019
SENTENCIA N.º 499/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a 15 de mayo de 2020.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio nº 239/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de doña Aida, representada en el recurso por el Procurador don Salvador Enríquez Villalobos y defendida por el letrado don Juan Manuel Selles Manzanares, frente a don Ambrosio, representado en el recurso por la procuradora doña María Isabel Hevia García y defendido por la letrada doña María Pilar Robles Serrano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 29 de octubre de 2018 en el Juicio de Divorcio nº 239/2018 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Aida frente a DON Ambrosio debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de ambos cónyuges en virtud de divorcio, con todos sus efectos legales, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.
Se mantienen como medidas definitivas las pactadas por los progenitores y aprobadas por el Juzgado en Sentencia de 26 de septiembre de 2017, y se añade el régimen de vacaciones siguiente:
La vacaciones se repartirán por mitad entre ambos progenitores eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.
Así las vacaciones de Semana Santa, se dividen de la siguiente manera la primera mitad va desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio al Miércoles Santo a las 12 de la mañana y la segunda mitad va desde el Miércoles Santo a las 12 de la mañana al lunes siguiente lectivo en que se reintegraran al colegio.
Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas empezando el primer día de las vacaciones escolares, en el que el progenitor a quien le toque recogerá al menor del colegio y finalizada la quincena lo devolverá al domicilio del otro progenitor, y así sucesivamente hasta la incorporación al colegio.
La mitad de las vacaciones de Navidad, la primera mitad va del 23 de Diciembre a la salida del colegio hasta el 30 de Diciembre a las 12 horas y la segunda mitad va desde las 12 horas del 30 de Diciembre a la mañana del primer día lectivo en que se reintegraran al colegio.
Las vacaciones habrán de compatibilizarse con el régimen de custodia compartida que viene rigiendo de tal forma que dicho régimen se interrumpe durante los períodos vacacionales y se recupera al finalizar éste en el estado en que estuviera, es decir si los menores estaban en lo que en el convenio se llama "semana 1" antes de irse de vacaciones, cuando regresen comenzará la "semana 2", si la entrega o recogida es en mitad de la semana se reanuda a la vuelta del período vacacional en la semana que tocase por orden.
Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso el demandado, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 31 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones que se someten a esta Sala:
1) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 3 de junio de 2011, del que nacieron 2 hijos respectivamente el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2014. En convenio regulador de separación suscrito el 6 de junio de 2017 acuerdan la guarda y custodia compartida de los menores estableciendo un régimen conforme al cual, cada periodo de dos semanas, los niños pernoctan con la madre nueve días y con el padre cinco días, desde el jueves hasta el lunes comprendiendo el segundo fin de semana ; en uno de estos 5 días (el lunes) que los niños pernoctan con el padre, la madre está con ellos hasta las 22 horas, y en tres de los 9 días que los niños pernoctan con la madre, el padre está con los niños desde la salida del colegio hasta las 22,15 horas y el sábado desde las 9 hasta las 16 horas.
Se pacta también que la vivienda propiedad de la sociedad de gananciales sita en CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000 que ha constituido el domicilio familiar se atribuye al padre, atribuyéndose a la madre el uso y disfrute de otra vivienda sita en CALLE001 de la misma localidad también propiedad de la sociedad de gananciales, estableciéndose en el tercer párrafo de la cláusula 3ª lo siguiente: " en función de la modalidad de custodia libremente elegida por los progenitores, cada uno abonará las necesidades ordinarias de los menores."
Éste convenio regulador fue aprobado por sentencia de separación dictada el 26 de septiembre de 2017.
2) Transcurridos 8 meses, el 28 de mayo de 2018, doña Aida formula demanda de divorcio en la que solicita como medidas inherentes al mismo: a) atribución a la madre en exclusiva de la guarda y custodia de los hijos, con el establecimiento del régimen de visitas a favor del padre y de fines de semanas alternos (desde el viernes hasta el lunes) y la mitad de vacaciones; b) atribución a la madre y a los hijos del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000 ; c) establecimiento de pensión alimenticia de 500 € mensuales a favor de los dos hijos desde el momento de la interposición de la demanda de divorcio a cargo del padre, que también abonará el 50% de los gastos extraordinarios.
3) El demandado se opone a dichas medidas interesando que se modifique el régimen de estancias de los menores con cada uno de los progenitores acordado en el convenio regulador de separación a fin de que los menores convivan con cada uno de los progenitores por semanas alternas.
4) la sentencia dictada en la anterior instancia, tras declarar el divorcio del matrimonio, desestima las pretensiones modificadoras del convenio regulador de separación de 6 de junio de 2017 articuladas por ambos litigantes al considerar, por una parte, que no concurre cambio de circunstancias que determinarían la modificación de las medidas entendiendo, como así lo hacen también las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 y de l4 de noviembre de 2011, que para modificar las medidas adoptadas en la sentencia de separación, una vez que solicita el divorcio, es necesaria acreditar el cambio de circunstancias que prevé el artículo 775 de la LEC y, por otra, que no se ha acreditado que el régimen vigente perjudique en modo alguno a los menores, ni que el propuesto, tanto por uno como por otro progenitor sea mejor que el vigente, y ello atendiendo a que viene rigiendo con normalidad hasta la interposición de la demanda.
5) Frente esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante solicitando su revocación a fin de que se adopten como únicas medidas definitivas las solicitadas en la demanda de divorcio.
El ministerio Fiscal se adhiere al recurso alegando que en el convenio de separación se aprecia un desequilibrio entre las partes pues, de un lado, la madre está doble de tiempo con los menores que el padre y sin embargo no se establece pensión alimenticia a cargo de éste y, de otro, de las dos viviendas que dispone la sociedad de gananciales, el padre se ha asignado la mejor (sic), la que constituía el domicilio familiar antes de la separación, y la madre se ha tenido que ir a un pequeño apartamento, por lo que se hace necesario la adopción...
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