SJMer nº 5 145/2020, 14 de Mayo de 2020, de Barcelona
| Ponente | FLORENCIO MOLINA LOPEZ |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2020 |
| ECLI | ES:JMB:2020:2576 |
| Número de Recurso | 595/2016 |
Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 935549465
FAX: 935549565
N.I.G.: 0801947120168005492
Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) - 595/2016 -2
Materia: Demandas de responsab. administradores
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Concepto: 3410000004059516
Parte demandante/ejecutante: Jeronimo Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: Silvia Valverde Martínez
Parte demandada/ejecutada: PACS INTERNATIONAL REALTY, Luciano, Marcelino, Mariano, HIELOS DE VITORIA, S.L
Procurador/a: Jesús Sanz López, Eva Morcillo Villanueva
Abogado/a:
JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA
Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 595/2016
PARTE ACTORA: Jeronimo
Procurador: Jose Rafael Ros Fernández
PARTES DEMANDADAS:
* PACS International Realty S.L.
Procurador: Jesús Sanz López
* Luciano
Procurador: Jesús Sanz López
* Marcelino
Procurador: Jesús Sanz López
* Mariano
Procurador: Eva Morcillo Villanueva
* Hielos de Vitoria S.L.
Procurador: Jesús Sanz López
SENTENCIA Nº 145/2020
MAGISTRADO QUE LA DICTA: FLORENCIO MOLINA LOPEZ
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de mayo de 2020
El día 27 de julio de 2016, Jose Rafael Ros Fernández, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Jeronimo, tal como consta debidamente acreditado en autos, ejercitó diversas acciones, acción social de responsabilidad, de prohibición de competencia, cese y exclusión de socios frente a los arriba relacionados como demandados, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado con arreglo a las normas de reparto.
Dicha demanda fue admitida a trámite mediante decreto de la que se dio oportuno traslado a las partes demandadas quienes contestaron en tiempo y forma oponiéndose a su estimación.
La audiencia previa se celebró el día 5 de abril de 2018, durante la cual, las partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios, según consta en las actuaciones.
Los días 30 y 31 de octubre de 2018 se celebró el acto del juicio, tras lo cual se formularon las conclusiones y quedó visto para resolver.
Delimitación del objeto de la controversia (según lo fijado en la audienciaprevia). Cuestiones procesales previas.
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Previo al examen de fondo de cada una de las diferentes acciones ejercitadas por la actora, se hace necesario delimitar el objeto de dichas acciones y de los hechos controvertidos, tal y como se configuró en el acto de la audiencia previa.
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Así, en primer lugar, se ejercita por la demandante una acción declarativa de que PACS International Realty S.L. (PACS, en adelante), es administradora de hecho de la mercantil también demandada Hielos de Vitoria S.L. (HV, en adelante). En relación a PACS, se formula por su defensa una excepción de falta de legitimación pasiva, pues considera que no es una administradora de hecho y, en consecuencia, no debía ser demandada en el ejercicio de la acción social que se interpone ni de la acción de exclusión de socio tampoco. Este punto se tratará en el fundamento de derecho siguiente.
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En segundo lugar, se ejercita una acción de responsabilidad social ex art. 238 TRLSC frente a los administradores de la mercantil HV, Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano . También se dirige frente a la mercantil PACS, asumiendo su condición de administradora de hecho. En relación a esta acción, tal y como estuvieron de acuerdo todas las partes en el acto de la audiencia previa, se añade una petición de condena a los daños causados al haber social solo de la mercantil HV.
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Quedan fuera de este procedimiento tanto la acción de responsabilidad social (planteada de forma subsidiaria) como los posibles daños causados al haber social de las filiales, Hielos de Gasteiz S.L., Catalana de Gels S.L. y Hielo Express (párrafos del punto 5 del suplico), así como la petición de condena en costas a dichas mercantiles. Dichas mercantiles, no han sido emplazadas para contestar la presente demanda, no han
podido defenderse como partes del presente proceso por lo que, tanto la actora como las demandadas, en el acto de la audiencia previa están conformes en esta delimitación.
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En tercer lugar, se ejercita una acción declarativa de incumplimiento de la prohibición de competencia del art. 230 TRLSC dirigidas frente al Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano .
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En cuarto lugar, se ejercita una acción de cese del Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano como administradores de HV, consecuencia de la declaración de incumplimiento de la prohibición de competencia y/o de responsabilidad social.
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En quinto lugar, y último, se ejercita una acción de exclusión de los socios de HV frente a PACS y al Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano .
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Finalmente, en la audiencia previa también se retira por las partes la prejudicialidad civil en relación con la disputa de la impugnación de acuerdos sociales de ampliación de capital de HV, que se dirimió en el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona. Y se resuelve en el acto de la audiencia previa, en sentido desestimatorio, la prejudicialidad penal planteada en relación a las diligencias penales del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona.
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Como hechos controvertidos se identifican:
- si PACS es administrador de hecho de HV así como su legitimación pasiva en este procedimiento;
- el alcance de los daños y perjuicios causados al haber social de PACS;
- si las diferentes conductas de los administradores sociales han sido ilegales o no, y existe nexo de causalidad entre las mismas y los daños al haber social de PACS;
- si los administradores de HV han realizado conductas o actos en prohibición de competencia;
- si han de ser cesados/excluidos los administradores/socios por dichas conductas.
De la administración de hecho: PACS.
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Se ejercita por la demandante una acción declarativa de que PACS es administradora de hecho de la mercantil HV.
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Respecto a las notas características del administrador de hecho, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha señalado en Sentencia de 16 de abril de 2009 (ponente D. Luis Garrido) :
" TERCERO. Nuestro ordenamiento contempla la responsabilidad del administrador de derecho en cuanto derivada del formal nombramiento por el órgano competente. Pero junto a esa calificación formal surge otra material, derivada del ejercicio efectivo de las facultades y potestades de propias del administrador al margen de un formal nombramiento. A esta realidad material atiende, ahora, el vigente art. 133.2 TRLSA (reformado por la Ley de Transparencia, 26/2003), que se refiere de forma expresa a la responsabilidad de los administradores de hecho: "El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición deadministrador". Se impone por tanto al administrador de hecho la misma responsabilidad prevista en el apartado primero de la norma para los administradores de derecho (que pueden definirse como aquellos que han sido designados por la junta general en virtud de un acuerdo válidamente adoptado y no revocado, y que ejercen el cargo dentro del plazo máximo que para su duración establece la norma, esté o no inscrito su nombramiento en el RM).
Pero la Ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho, ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros.
Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos (señalamos los más frecuentes y prescindimos de otros más complejos):
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el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea proveída su cobertura por la junta general.
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El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.
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La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).
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El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual defacto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso,las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos .
Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso,...
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