SAP Madrid 357/2020, 8 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 357/2020 |
| Fecha | 08 Mayo 2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37001420
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0109986
Recurso de Apelación 1334/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 490/2018
APELANTE: D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIA
APELADO: D./Dña. Marta
PROCURADOR D./Dña. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO
Ponente: Ilma. Sra DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ
SENTENCIA Nº 357/2020
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Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil veinte .
La Sección Vigesimocuarta (SECCION REFUERZO) de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 490/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 66 de Madrid a instancia de D. Jose Antonio apelante- demandante, representado por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA contra Dña. Marta apelado - demandado, representado por el procurador D. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO interesado, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de mayo de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 66 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29.05.19, cuyo fallo es el tenor siguiente:.
"DESESTIMO la demanda formulada por DON Jose Antonio representado por el procurador don Fernando Anaya García contra DOÑA Marta representada por el procurador don Fernando Lázaro Moreno con condena en costas al demandante."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de febrero de 2020.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, que desestimó la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Anaya García en nombre y representación de D. Jose Antonio frente a Dª Marta representada por el Procurador D. Fernando Lozano Moreno, presenta recurso de apelación él en su día demandante.
Se denuncia el error en la valoración de la prueba con vulneración del interés de los menores y de jurisprudencia aplicable, dado el actual reparto de tiempos y el resultado de la prueba practicada que llevan a considerar adecuado un sistema de custodia compartida.
Analiza el escrito los aspectos relativos a la relación entre los progenitores y preferencias de los hijos comunes, así como las valoraciones del informe psicosocial, considerando que en base a las conclusiones alcanzadas procede acceder al nuevo reparto de tiempos, máxime cuando supone una mínima modificación del actual.
En relación a la atribución del uso del domicilio familiar considera que no existe necesidad objetiva de ninguno de los progenitores de mantenerse en su uso, por lo que con cita en la doctrina contenida en Sentencias del Alto Tribunal nº 593/2014 de 24 de octubre y nº 434/2016 de 27 de junio, discute la subsistencia del pronunciamiento de la sentencia.
Por último cuestiona la condena al pago de las costas, por haber reconvenido la parte demandada, interesando un incremento de la pensión alimenticia, algo que entiende denegado de forma implícita por la sentencia, lo que lleva a entender que no se ha producido una estimación total de los pedimentos de la representación procesal de Dª Marta, en cuyo caso no cabe aplicar el criterio del total vencimiento.
La representación procesal de Dª. Marta se opone al recurso.
Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .
Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae',
en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".
En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.
Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.
En el caso presente se reclama modificación de un régimen de custodia fijado en Sentencia de Divorcio de fecha 27 de enero de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid en la que aprobó el convenio regulador de fecha 22 de enero de 2010 que atribuyó a Dª Marta la custodia de los hijos menores, nacidos los días NUM000 de 2001, NUM001 de 2003 y NUM002 de 2006 con un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, puentes unidos así como dos tardes de visita intersemanal caso de no corresponderle al padre el disfrute del fin de semana, o una tarde en caso contrario. Las vacaciones de verano se limitaron a los meses de julio y agosto; el uso del domicilio se atribuyó a los menores y a la madre por quedar en su compañía, y el importe de la pensión de alimentos se fijó en 1800 e mensuales
Posterior Sentencia de Modificación de Medidas de 9 de julio de 2013 del mismo Juzgado estableció visitas de fines de semana de viernes hasta el lunes, pronunciamiento que venía condicionado por el traslado del padre a Londres por motivos laborales. Los periodos vacacionales de verano se ampliaron a los escolares.
La Sentencia de Modificación de Medidas del Juzgado de Violencia nº 9 de Madrid de fecha 9 de julio de 2015 supuso la ampliación de las visitas de fines de semana alternos que pasaban a ser de jueves a lunes, así como dos tardes con pernocta en las semanas en las que al padre no le correspondiera el fin de semana; también se redujo entonces la pensión alimenticia.
Pues bien, por lo que afecta al caso de autos, reclamaba la demanda formulada el 21 de junio de 2018 por la representación de D. Jose Antonio un régimen de custodia compartida por semanas alternas, con una visita intersemanal con pernocta, y alternancia de los progenitores en el uso del domicilio familiar por periodos anuales.
La sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en atención a la mala relación entre los progenitores y la repercusión que tal circunstancias tiene en los hijos, así como el resultado de la prueba psicosocial y de la exploración.
Se denuncia en el recurso error en la valoración del informe pericial y en la aplicación de la jurisprudencia que establece la preferencia del sistema de custodia compartida, con vulneración del interés de los menores, considerando que el actual reparto de tiempos aconseja el cambio reclamado.
Es ya pacifica la jurisprudencia que, a fin de valorar en procedimiento de modificación de medidas la conveniencia de optar por un nuevo modelo de custodia, destaca la necesidad de acreditar un cambio de circunstancias ya...
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