SAP Málaga 370/2020, 21 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 370/2020 |
| Fecha | 21 Abril 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 318/2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1075/2019.
SENTENCIA N.º370/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 21 de abril de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 318/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Inés, representada en el recurso por la Procuradora Doña Olga del Castillo Yagüe y defendida por el Letrado Don Arturo Esteban Verdugo Orozco, contra Don Victor Manuel, representado en el recurso por la Procuradora Doña Juana Martínez Muñoz y defendido por la Letrada Doña María Belén Álvarez Calle; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 318/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Procede acordar las siguientes medidas:
- Se establece un sistema de guarda y custodia a favor de la madre siendo compartido entre ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores.
- Se establece un régimen de visitas a favor del padre respecto las hijas menores de edad de fines de semana alternos (como vienen haciendo en la actualidad) desde el viernes por la tarde hasta el martes, día en el que el padre llevará a las niñas a la guardería.
- Las vacaciones se repartirán por mitad entre ambos progenitores.
-
Navidad: El primer período se extenderá desde el 22 de diciembre hasta 20 horas del día 30, y el segundo desde las 20 horas del día 30 al 6 de enero.
Los años pares elegirá el padre; los impares la madre.
-
Semana Santa: el primer periodo será desde la finalización de las clases último día lectivo hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta el regreso al colegio el primer día lectivo.
Los años pares elegirá el padre; los impares la madre.
-
Semana Blanca: El primer periodo será desde la finalización de las clases el último día lectivo hasta las 12:00 horas del Miércoles, el segundo desde las 12:00 horas del Miércoles hasta el regreso al colegio el primer día lectivo.
Los años pares elegirá el padre; los impares la madre.
-
Vacaciones de verano, alternativamente en 4 periodos iguales, de forma que las menores no pasen un mes sin ver al otro progenitor, desde las 12:00 horas del primer día de vacaciones, hasta las 12:00 horas del último día no lectivo.
Los años pares elegirá el padre; los impares la madre.
-
Días Señalados: En las fechas de cumpleaños de las menores éstas estarán en compañía de la madre los años pares y del padre los años impares.
Aunque no le corresponda, el día de su cumpleaños cada progenitor podrá tener a las hijas en su compañía desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, siempre que informe al otro progenitor con, como mínimo, dos días de antelación
- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de hijas menores de edad la cantidad total de 300 euros mensuales (150 euros por hija) pagaderos dentro de los diez primeros días de cada mes en cuenta que designe la demandante.
- Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad. Se consideran gastos extraordinarios los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. Cualquier otro gasto que se pretenda como extraordinario deberá contar con el previo consentimiento del otro progenitor debiendo ser un gasto necesario, imprevisible y no periódico. Sin el consentimiento del otro progenitor, el gasto será asumido por el que lo efectúe. Se tenderá otorgado el consentimiento si en un plazo de cinco días de solicitarse por cualquier medio fehaciente, no se obtiene respuesta>>
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandante y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de abril de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia si bien en el trámite ha tenido incidencia el estado de alarma declarado por el Gobierno de España, por medio de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ante la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, elevada a pandemia internacional por la OMS (11 de marzo de 2020), posteriormente prorrogado por Resoluciones de 25 de marzo, y 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados (RD 476/20 de 27 de marzo y RD 487/20 de 10 de abril).
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Frente a la Sentencia de Instancia se alza Doña Inés solicitando, con revocación de ésta, se dicte otra en la que se atribuya conjuntamente la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, debiendo abonar el padre en concepto de pensión alimenticia en favor de las hijas, atendiendo las circunstancias existentes, los alimentos de las menores durante el período que convivan con él y además la cantidad de 100 € mensuales, 50 € por cada hija, en la cuenta designada por la madre, debiendo asumirse los gastos extraordinarios al 50%, y subsidiariamente, para el caso de que la guarda y custodia se atribuya exclusivamente a la madre, además, de los pronunciamientos que ya constan en la sentencia, el régimen de visitas que refiere en el suplico del recurso, con abono del padre de 300 € por cada una de las menores en concepto de pensión alimenticia siendo igualmente al 50% los gastos extraordinarios. Aprecia error en la valoración de las pruebas, señalando que basa la sentencia el rechazo a la custodia compartida de las menores,
como único criterio, en el horario laboral del padre, silenciando el mayor o menor beneficio para los menores o la mejor capacidad de un progenitor o de otro, acogiendo un criterio que discrimina la posición de la madre al hacer que ésta supedite su horario laboral al del otro progenitor, eximiendo al padre de una mayor implicación en la crianza de sus hijas al tener un trabajo temporal en horario de tarde siendo que, al igual que la demandante, se ha visto obligada a buscar un trabajo con horario reducido, que también puede hacerlo el padre, de hasta un 50% de su jornada según prevé el Estatuto de los Trabajadores. Indica que el padre es perfectamente capaz de optar a empleos en horarios de mañana y tarde alternos tal y como hecho durante su vida laboral contando, además, con la ayuda de sus padres para que puntualmente le ayuden en los periodos en que las menores estén con él si decide seguir viviendo en la casa de estos, por lo que no considera un motivo para rechazar la custodia compartida el hecho de que puntualmente el padre haya comenzado un empleo con horario de tarde siendo que, en todo caso, nada ha acreditado al respecto no habiendo aportado ni siquiera su contrato laboral, nómina, vida laboral o declaración de renta, tan sólo un resguardo de transferencia del que dice ser su empleador. Así, indica, que se ha probado que ambos tienen formación, capacidad, sensibilidad y experiencia suficiente para cuidar de las menores siendo que la sentencia desestima la custodia compartida por el principal argumento de ser incompatible con el actual horario de tarde del padre. Además, la medida solicitada es la más idónea para las menores y supone el sistema normal consagrado ya jurisprudencialmente por nuestro Tribunal Supremo desde el año 2013, remitiéndose a la sentencia 194/2016 de 29 de marzo. Subsidiariamente, para el caso de que la custodia deba ser asumida exclusivamente por la madre, se interesa que el régimen de visitas sea de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada de las clases y las tardes de los lunes, miércoles y viernes, las semanas en la que no le corresponde el fin de semana de visitas y ello desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Respecto a la pensión de alimentos, con carácter subsidiario, toda vez que la madre no cuenta con la ayuda de 200 € mensuales para las menores al haber cumplido tres años, y teniendo en cuenta la formación académica del padre, ingresos reconocidos en otros empleos (1.500 € mensuales) así como los ingresos por alquiler entiende que no procede establecer un mínimo de subsistencia sino que se establezca la pensión de alimentos de 300 € para cada una de las menores al ser más acorde en beneficio de estas. Don Victor Manuel se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación íntegra de la resolución dictada en primera instancia. Indica que la sentencia deja claro los motivos por lo que es imposible llevar a cabo una custodia compartida, además lógicamente del horario de trabajo del padre, donde ha quedado acreditado que trabaja por la tarde de 17:00 horas hasta las 23:00 horas de martes a domingo, con lo que le es absolutamente imposible cuidar de sus hijas, si bien este va a tenerlas en su compañía en largos fines de semana alternos, desde el viernes hasta el martes, llevándolas a la guardería, por lo que las niñas pernoctan con el padre ocho días al mes,...
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