SAP Barcelona 131/2020, 30 de Marzo de 2020
| Ponente | MYRIAM LINAGE GOMEZ |
| ECLI | ES:APB:2020:7159 |
| Número de Recurso | 110/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 131/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 110/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 473/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 131/2020
Tribunal
D. Eduardo Navarro Blasco
Dª Myriam Linage Gómez
Dª Carmen Guil Román
Barcelona, a 30 de marzo de 2020
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 110/2019 correspondiente a las Diligencias Previas nº 473/2018 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Cayetano, nacido en Colombia el NUM000 de 1985, hijo de Clemente y Delfina, con pasaporte NUM001 domiciliado Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Emma Nelo Jover y defendido por el Letrado D. Marc Navarro Batlle y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Como Magistrada Ponente, Myriam Linage Gómez, expresa en la presente resolución el criterio unánime del tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrada ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2020 con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en la grabación del acto del juicio oral.
El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño
a la salud de las personas; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Cayetano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si procediera, y multa de 750 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago. Y solicitó fuera sustituida la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por término de 7 años. Se peticionó además la condena a satisfacer las costas procesales y
asimismo que se procediera al decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.
La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente en el ordinal segundo, introdujo como alternativa subsidiaria, la calificación jurídica correspondiente a un delito contra la salud pública del subtipo atenuado del 368.2 del CP, y en la cuarta, introdujo la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que sobre las01;10 horas del día 21 de abril de 2018, a la altura del número 2 de la Rambla de Catalunya de Barcelona, el acusado, Cayetano, mayor de edad, natural de Colombia, en situación irregular en nuestro país, fue interceptado por una patrulla policial, alertada por su actitud esquiva tras observarlo mientras se mantenía detrás de unos contenedores de basura. Al realizarle un cacheo preventivo fueron halladas en su poder las siguientes sustancias;
-. 8 bolsitas de plástico transparente de auto-cierre que contenía MDMA, con un peso neto total de 3,721 gramos y una riqueza en MDMA base del 77,7%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 2,9 gramos +-0,2gramos.
-. 1 bolsita de plástico transparente de autocierre que contenía 0,432gramos netos de 4-cloroetcatinona
-. 2 bolsitas de plástico transparente de autocierre que contenían ANFETAMINA, con un peso neto total de1,950 gramos y una riqueza en anfetamina base de7,0%+-0,8%siendo
-. 6 bolsitas de plástico transparente de autocierre que contenían KETAMINA, con un peso neto total de 2,177gramos y una riqueza en ketamina base del 77,1%+-3,3%, siendo la cantidad total de ketamina base de 1,68 gramos +-0,07 gramos.
-. 4 bolsitas de plástico transparente de autocierre que contenían COCAINA, con un peso neto total de 1, 708 gramos y una cocaína base del 19,9%+-1,0% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,34 gramos +-0,02gramos.
-. 9 bolsitas de plástico transparente de autocierre que contenían METANFETAMINA, con un peso neto total de 2,596 gramos y una riqueza en metanfetamina base del 71,0%+-3,1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 1,84 gramos +-0,08 gramos.
-. 6 botes de vidrio ambar que contenían 166,7 gramos de GBL, así como un bote de vidrio transparente que contenía 30,6 gramos de GBL (utilizado como precursor directo del Yhidroxibutirat, conocido como GHB)
-. 3 frascos de vidrio con un total de 70 gramos de nitrito de isoamilo, conocido como " Popers"
Así mismo le fueron ocupados un total de 485 euros fraccionados.
El acusado que era, al tiempo de ser interceptado en poder de las anteriores sustancias, consumidor de cocaína, mdma, metanfetamina y ketamina, las portaba no sólo para su propio consumo, sino también para venderlas, si quiera parte de ellas, a terceros adquirentes.
Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito el precio de 59,30 euros; una dosis de metanfetamina; 10,09 euros, un gramo de ketamina; 44,36 euros, y otras sustancias, como el popers y el 4 cec; 4,28 euros la unidad, según la valoración publicada periódicamente por la Oficina Nacional de Estupefacientes del C. N. P. ( primer semestre del año 2.018)
Las sustancias incautadas podrían haber alcanzado en el mercado ilícito el precio global aproximado de 360 euros.
Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos.-
El acusado reconoció en el acto del juicio que llevaba consigo las sustancias estupefacientes que se identifican en la declaración de hechos probados, aunque manifestó que no pretendía venderlas sino destinarlas a su propio consumo, añadió que iba a una fiesta y que pretendía compartirlas con algunos amigos.
Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inferencia de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Asimismo, dicha jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
En este sentido, jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días. Tratándose de tan variado tipo de sustancias, habremos de afrontar este análisis considerándolas por separado según las pautas interpretativas que al respecto ha ido proporcionando el Tribunal Supremo;
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- Con respecto al MDMA, ( muestra 1 del informe pericial, folio 49 C) le fue incautado al acusado la cantidad base de 2,9 gramos+-0,2gramos . La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de enero del año 2000 ya dijo, con respecto a la posesión de este tipo de sustancias en un supuesto similar en el que se trataba de 2.430 miligramos( 2,43 gramos) ".. que las cantidades de MDMA poseídas por ..excedían de lo que podía considerase como una provisión para el propio consumo, según los baremos de la jurisprudencia ( SS. de
2.1.96, 16/96 ; y de 11.3.98 ), que fijan la dosis diaria entre 50 y 130 miligramos de MDMA, y consideran que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días, por lo que las pastillas que llevaba consigo Ricardo, y que tenían un contenido de 2.430 miligramos de la sustancia química indicada, superaban los 6 50 miligramos fijados como montante destinado al autoconsumo.."
En la más reciente sentencia 352/2019 de10 de julio, indica el alto Tribunal, de un lado que " la previsión de consumo debiera ser de tres días y no de cinco como se señala en la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que se trata de una droga de consumo habitual en fines de semana. Tal criterio, efectivamente ha sido adoptado por el Tribunal Supremo en determinados supuestos, como es el seguido en la sentencia núm. 741/2013, de 17 de octubre, citada por el Ministerio Fiscal, pero en relación a los casos de consumo compartido de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido se pronuncia también la...
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STSJ Cataluña 251/2021, 6 de Julio de 2021
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