SAP Almería 207/2020, 26 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 207/2020 |
| Fecha | 26 Marzo 2020 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20170001123
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1439/2019
Asunto: 101544/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 252/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000
Negociado: C8
S E N T E N C I A nº 207/2020
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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1439/2019, procedente de los autos de modificación de medidas 252/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 .
Es parte apelante Dª Julieta, representada por el Procurador D. JUAN BARÓN CARRETERO, y asistido por letrado D. ENRIQUE OCAÑA GÁMIZ.
Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y D. Mario, representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO y asistido por letrada Dª ELENA GARCÍA LEÓN.
Ha sido designado ponente el Sr. D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.
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- En procedimiento de referencia, consta Sentencia 86/2019, de 2 de mayo, con el siguiente fallo: "Estimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora María del Carmen Muñoz Manzano en nombre y representación de Mario frente a Julieta y, en consecuencia, procede modificar las medidas acordadas en la Sentencia nº 138/2013, de fecha 16 de octubre de 2013, dictada por este Juzgado en los
Autos de Guarda y Custodia nº 695/2013, acordando: - Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, procede atribuir al padre la guarda y custodia de Montserrat y a la madre la guarda y custodia de Juan María . - El régimen de visitas entre Montserrat y Julieta será libre, estableciéndose entre ambos progenitores y los dos hijos un mínimo de estancia de cada uno de los menores con el otro progenitor, haciendo coincidir a los hermanos, que deberá comprender: - los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro educativo, hasta los lunes por la mañana, que regresarán al centro escolar. Uno de esos fines de semana, ambos menores permanecerán en el domicilio materno, y a los quince días siguientes, ambos menores permanecerán en el domicilio paterno, siendo recogidos y reintegrados por el progenitor que corresponde en el centro escolar, los viernes a la salida del mismo, y los lunes al comienzo de la misma. Los fines de semana se unirán a los puentes. - fijando, además, dos tardes a la semana, que serán los martes y jueves, desde la salida de sus clases, permaneciendo todos los martes los dos menores en compañía de un progenitor y todos los jueves en la del otro. - Para dar comienzo al régimen de visitas propuesto deberá optarse por que las visitas de los menores a los progenitores respectivos se lleven a cabo de manera progresiva y tutelada por profesiones del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores, de modo que, tan pronto como sea posible, tras la notificación de la presente resolución, se lleven a cabo encuentros de ambos menores con sus progenitores todos los sábados y domingos, dentro de la disponibilidad horaria del centro, durante al menos, un mes, si es que los profesionales no ofrecen motivos que aconsejen prolongar dicho periodo de "toma de contacto" con apoyo y supervisión de los profesionales de dicho centro. - Quedando cada uno de los hijos en compañía de un progenitor, no procede establecer a cargo de ninguno de ellos la obligación de abono de la pensión de alimentos, debiendo cada uno de los progenitores mantener al hijo bajo cuya custodia quede - Los gastos extraordinarios de los menores, de carácter médico no cubiertos por la seguridad social o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de libros o material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni la realización de las actividades extraescolares a las que, con regularidad, asistan los menores. Los gastos extraordinarios deben ser consensuados por ambos progenitores, previamente a su realización. - Queda sin efecto el Pacto Tercero del Convenio que obliga al actor a abonar 250€ para el alquiler de la vivienda de la demandada. No se hace pronunciamiento de condena en costas.
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- Sobre una demanda inicialmente planteada en forma de custodia compartida, el actor, padre de los menores, pide la custodia de uno de los menores, siendo así que la jugadora de instancia acepta esta pretensión con el argumento de que el menor quiere estar con el padre y de hecho convive ya con él desde el año 2018, siendo éste el interés del menor.
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- Con traslado al demandado, presentó recurso de apelación, por los motivos que se dirán a continuación.
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- Con traslado a las demás partes y escritos de impugnación, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el pasado día 24 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
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- El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: "nulidad de las actuaciones. Por infracción de los artículos 91.1 y 6 del Código Civil, 770.4ª y 775.5 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, destacando el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de
1.989 y el artículo 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de
2.000 (Niza), Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de Julio, al no haberse accedido a la exploración de los menores". En su desarrollo se alega que la exploración de menores fue acordada, pero, en cambio, no fue practicada, lo que le produce indefensión. El motivo debe ser desestimado.
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- Ciertamente, el art. 92.6 exige la audiencia de los menores sobre su propia custodia. En el mismo sentido, el art. 159 Cc establece expresamente que el juez oirá, antes de resolver sobre medidas de custodia, a los hijos que tuvieran suficiente juicio, y, en todo caso, si son mayores de 20 años.
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- No obstante, este precepto ha sido interpretado en el sentido de que el juez tenga en cuenta, al menos, el deseo de los menores, para lo cual debe poner ese deseo en el contexto de la minoría de edad, la sujeción a patria potestad de los hijos y el resto de pruebas obrantes en las actuaciones. Esto supone que basta con que conste la audiencia en el procedimiento, sin necesidad de que sea precisamente el juez quien tome esa audiencia.
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- Así viene establecido por el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de protección Jurídica del Menor, que modifica parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun en la redacción dada por la Ley
Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la...
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