SAP Barcelona 271/2020, 24 de Marzo de 2020
| Ponente | PABLO DIEZ NOVAL |
| ECLI | ES:APB:2020:7202 |
| Número de Recurso | 45/2020 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 271/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 45/2020-G.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 31/2017.
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de TERRASSA.
S E N T E N C I A nº /2020.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Diez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 45/2020-G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por un presunto delito de insolvencia punible contra don Joaquín y don José, autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado don Joaquín contra la Sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.
Los hechos declarados probados en la sentencia apelada son los siguientes:
"Probado y así se declara que el acusado Joaquín, mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, con la finalidad de eludir las obligaciones que en materia de Seguridad Social corresponden al empresario y obrando con el propósito común de obtener un ilícito beneficio patrimonial mediante el impago de las cuotas debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores que empleaban en el desarrollo de las actividades en el sector de la fabricación, fundición y comercialización de metales no férreos y otros productos metálicos, utilizaron las empresas FAYSA FUNDICIÓN S.L y HERCA FUNDICIÓN SL, con el objetivo de eludir y obstaculizar, una vez que generaban un importante descubierto con la Seguridad Social, el cobro por ésta de las correspondientes deudas a través de los pertinentes procedimientos ejecutivos, haciéndolas desaparecer del tráfico, dejándolas inactivas, al trasladar sus activos, domicilios, actividad y trabajadores de una sociedad a otra, al tiempo que ello les permitía continuar con su lucrativa a actividad mercantil.
Con el propósito de ocultar sus activos y bienes, así como de entorpecer su persecución por los acreedores, el acusado creó sociedades para continuar desarrollando la misma actividad económica en el sector de la fundición utilizando los mismos trabajadores, la misma ubicación y siguiendo la estrategia ya descrita. El acusado sucesivamente constituyeron una empresa y sustituyeron la anterior trasvasando a su conveniencia trabajadores de una a otra continuando con idéntica actividad. Esta nueva sociedad creada acumuló deudas con la Seguridad Social, que tampoco se satisfizo.
El acusado Joaquín era administrador único de FAYSA FUNDICION SL, colocando a su padre, José como administrador único de HERCA FUNDICION S. L, ésta última creada para evitar embargos de bienes y por tener acumuladas deudas con la Seguridad Social y otros proveedores.
La deuda que FAYSA FUNDICIÓN S.L mantiene con la Seguridad Social asciende a un importe de 319.343,13 euros en el período comprendido entre enero de 1999 a mayo de 2004. La deuda que HERCA FUNDICION S.L mantiene contraída con la Tesorería General de la Seguridad Social asciende a 280.557, 12 euros en el período contraído.
No se acredita la autoría en el ilícito penal del acusado José ."
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a José, de la acción penal entablada contra éste, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Joaquín como autor de un como autor de un DELITO INSOLVENCIA PUNIBLE del art. 257 CP (Alzamiento de bienes), concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de 6 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 6 meses de multa a razón de 4 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado Joaquín deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad total defraudada, 599.900,25 euros, respondiendo de forma subsidiaria las entidades mercantiles FAYSA FUNDICIÓN S.L., y HERCA FUNDICIÓN S.L. Esta cantidad se incrementará conforme a los intereses legales del art. 576 LEC."
Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el Ministerio Fiscal, interesando se declare la nulidad de la sentencia apelada, así como la procuradora doña Esmeralda Olivares Alba, en representación del acusado don Joaquín . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social se adhirió al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal e impugnó el interpuesto por la representación de don Joaquín . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:
Joaquín, mayor de edad, era administrador único de la entidad "Faysa Fundición, S.L" cuando, en el año 2004, esta empresa cesó en su actividad, siendo sustituida por "Herca Fundición, S.L.", dedicada a la misma actividad empresarial, ubicada en la misma nave industrial y con los mismos trabajadores, siendo gestionada por el mismo Joaquín, si bien este solicitó de su padre, don José, quien lo aceptó, que formalmente figurara como administrador de la nueva entidad.
En mayo de 2004 la deuda de "Faysa Fundición, S.L." con la Seguridad Social ascendía a 319.343,13 euros y no ha sido satisfecha.
No consta que se transfiriera activo alguno ejecutable de "Faysa Fundición, S.L" a "Herca Fundición, S.L."
Recurso formulado por el Ministerio Fiscal.
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El Ministerio Fiscal solicita se declare la nulidad de la sentencia porque estima que la apreciación de la prueba incurre en falta de racionalidad en la motivación fáctica e infracción manifiesta de las máximas de experiencia en el apartado relativo a la absolución del acusado don José . Alega que la sentencia contiene en sus filamentos jurídicos argumentaciones que contravienen las normas de la sana crítica, pues son contradictoras en la lógica interna de la fundamentación jurídica de la propia sentencia. Al efecto destaca que los hechos probados de la sentencia relatan una actuación de más de una persona, plural, al emplear la primera persona del plural. Y, en cuanto al fondo de la decisión absolutoria, considera el Fiscal que la decisión el acusado José de mostrarse como administrador formal de la compañía dificultó la labor recaudatoria de la TGSS y operó como cooperador necesario en el delito, debiendo ser condenado y no absuelto.
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La pretensión anulatoria de la parte se fundamenta en el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este precepto dispone:
"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."
Esta previsión ha de ponerse en relación con el apartado 2, in fine, del art. 790: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."
De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba. La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración es interesar la nulidad de la sentencia. Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
La STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, significa que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. "Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim,...
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