STSJ Canarias 61/2020, 12 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 61/2020 |
| Fecha | 12 Marzo 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000366/2019
NIG: 3501645320190001890
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000061/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000313/2019-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE PÁJARA
Apelante: Adela ; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Oscar Bosch Benítez
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª María Mercedes Martín Olivera
Dª Lucía Débora Padilla Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de Marzo de 2020.
Vistos por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación 366/2019 interpuesto por doña Adela, representada por la procuradora doña Elena Henriquez Guimerá y asistida por la letrada doña Cristina Cabrera Sosa, contra el Auto de fecha 8 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en la Pieza separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario número 313/2019, y como apelado el Ayuntamiento de Pájara, representado y asistido por la letrada de los servicios jurídicos.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.
El día 8 de octubre de 2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria en la Pieza separada de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 313/2019, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor "Desestimo la medida cautelar interesada por la procuradora de los tribunales doña Elena Henriquez Guimerá, en nombre y representación de doña Adela, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales".
Por escrito presentado el día 5 de noviembre de 2019, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente Auto de instancia.
Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso, solicitando el mantenimiento del auto impugnado por entenderlo conforme a derecho.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el día 11 de Marzo de los corrientes para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 8 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en la Pieza separada de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 313/2019, por el que se acordó no haber lugar a la medida cautelar interesada.
La parte recurrente apela el Auto alegando, en síntesis, lo siguiente:
Alega error en el auto: con la suspensión no se pretende la demora sino evitar la ejecutividad del acto para preservar y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, se trata de evitar que carezca de sentido una posible resolución estimatoria recaída en el procedimiento principal sin que se ocasionen perjuicio al interés general ni de terceros.
Se alega el principio de proporcionalidad y el perjuicio que ocasionaría el perder la recurrente de su patrimonio su única vivienda.
Alega que el auto impugnado impide la defensa de las pretensiones de esta parte en el pleito principal. Apariencia de buen derecho. Considera que las pretensiones principales que pretende aducir se circunscriben a la posibilidad de legalización de vivienda y cumplimiento de los requisitos de la Disposición Transitoria vigésima de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias acerca de la suspensión de la ejecutoriedad de las órdenes de demolición.
Considera que la vivienda estuvo incluida en un proyecto técnico para el que fue otorgada una licencia para la construcción del edificio que finalizó en el año 1970 y al desestimarse la medida cautelar solicitada se impide que el Ayuntamiento se pronuncia por primera vez acerca del carácter legalizable de las obras.
Asimismo, afirma que las sentencias recaídas no ordenan la demolición de la vivienda sino que declaran ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
Error en el auto: el acto administrativo impugnado es recurrible y de su contenido se deriva la posibilidad de suspensión cautelar. Considera que aunque la orden de demolición emane de otro acto de ejecución no soslaya la cuestión que el acto que ha sido recurrido pretende ordenar una demolición de forma subsidiaria.
El carácter de terceros de buena fe de la recurrente.
La parte apelada fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente:
Alega que teniendo en cuenta que el acto impugnado es el Decreto de la alcaldía de 27 de junio de 2019 y obrando la firmeza del resto de los actos administrativos que dieron lugar a la orden de ejecución no puede insistir la parte actora en los hechos alegados en el hecho primero de su escrito.
Considera contrario a derecho afirmar que las sentencias recaídas no ordenan la demolición de la vivienda.
Afirma que no estamos ante un procedimiento donde se analice la conformidad a derecho de un acto que pone fin a un expediente de disciplina urbanística, sino en la obligatoriedad de cumplimiento de la orden de demolición dimanante de dicho expediente.
En relación a la solicitud de licencia de legalización, pone de manifiesto que la misma no es necesaria al ser las obras ilegales e ilegalizables.
El acto recurrido no acuerda la ejecución subsidiaria de la demolición de la vivienda sino que aprueba la ejecución subsidiaria de un proyecto de demolición.
La actora no aporta pruebas de que el inmueble constituya su domicilio habitual o sea su única vivienda y en todo caso la responsabilidad de la situación generada lo será de quien les vendió el inmueble a sabiendas de su ilegalidad.
Considera que se afirma la existencia de buen derecho y periculum in mora, pero no se fundamentan los mismos.
Alega que la actora utiliza la apelación como una nueva instancia y plantea todas las cuestiones que ya planteó ante el Juez de primera instancia y que no cabe formular alegaciones contra la orden de demolición.
El auto impugnado no impide la defensa de las pretensiones de la actora en el procedimiento principal.
En cuanto a las alegaciones de terceros adquirentes de obras ilegales por sentencia firme y el principio de proporcionalidad, se opone a los mismos.
En primer lugar, hemos de partir de la consideración la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 que dispone que "Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". En este sentido, por tanto, la naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas. Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.
No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de...
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