SAP Alicante 51/2020, 10 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 51/2020 |
| Fecha | 10 Febrero 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03122-41-1-2015-0006652
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000955/2019- APELACIONES - J - Dimana del Juicio Oral Nº 000674/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Recurrente
Recurrente
Recurrente: Rosana
Santiaga
Soledad
Letrado: NURIA MAS MARCOS
Procurador: JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN
SENTENCIA Nº 51/20
Iltmos. Sres.:
-
FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.
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JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
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JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS.
En Alicante, a 10 de febrero de dos mil veinte
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 674/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 21/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig (Alicante). Habiendo actuado como partes apelantes Rosana, Santiaga y Soledad, todas ellas representadas por ela Procurador D. JOSÉ MANUEL GUTIÉRREZ MARTIN, y asistidas por la Letrado Dª. NURIA MAS MARCOS, y el MINISTERIO FISCAL (Doña LOURDES GIMÉNEZ-PERICÁS GINER).
Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " Los acusados Soledad, Santiaga, Rosana y Teodoro, sin antecedentes penales, las tres primeras como propietarias y promotoras y el cuarto como constructor desde fechas inmediatas al mes de octubre de 2014 han estado realizando sin licencia la construcción no autorizable de una vivienda unifamiliar con cina en la parcela de 5096 m2, no NUM000 del polígono NUM001 sita en la Partida queres del término municipal de San Vicente del Raspeig en suelo clasificado .el PGOU como Suelo No Urbanizable Común.
El procedimiento ha estado paralizado en diversas ocasiones, de noviembre de 2016 a diciembre de 2018, y a julio de 2019, entre otras por causas ajenas a los acusados. "; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD .
El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Teodoro, y a Soledad, y a Santiaga y a Rosana como autores de un delito de Contra la ordenación del territorio y medio ambiente, con la circunstancia atenuante muy caulificada de dilaciones indebidas a cada uno de ellos a las siguientes penas:
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SEIS MESES DE prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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Multa de seis meses, cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaira del art.53 en caso de impago. Respecto al pago de la multa, deberán compensarse en ejecucion de sentencia, las sanciones adminisitrativas ya abonadas por los acusados por el mismo concepto respecto a la vivienda.
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Inhabilitacion especial para profesion u oficio de promotor, constructor o director tecnico por tiempo de seis meses
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Demolición de la obra de la vivienda a su cargo, con reposición a su estado originario respecto de la misma.
Y al pago de las costas procesales, a cada acusado por cuartas partes.".
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Rosana, Santiaga y Soledad se interpuso el presente recurso de apelación, alegando lo contenido en su escrito de apelación.
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.
En la sentencia ahora recurrida, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, se condenó como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio y medio ambiente, a las ahora recurrentes, como propietarias y promotoras de la vivienda de autos, y al padre de las anteriores, en concepto de constructor de la citada vivienda.
En síntesis, el escrito de recurso se opone a la consideración de las recurrentes como "promotoras" de la vivienda, por entender que ellas no promovieron la construcción de la referida vivienda, sino que tan sólo eran propietarias del terreno, y que ni pusieron dinero para la construcción de la vivienda ni estaban de acuerdo en dicha construcción, y asimismo que la vivienda no era para su uso sino el de sus padres (de las recurrentes). Por ello, entienden debían ser absueltas al no ostentar la condición de promotoras ni ninguna otra de las que exige el tipo penal objeto de enjuiciamiento, esto es el delito del art.319.2 CP.
De otro lado, se opusieron a la consideración de la construcción de autos como "no autorizable", en base a las manifestaciones de la Técnico Municipal respecto que el vallado de la finca y la balsa sí serían autorizables, aunque con informe previo de la Consejería de Agricultura. Asimismo destacan las recurrentes, en cuanto al tipo objetivo del delito, que el único inconveniente para que la construcción no fuese autorizable es que el terreno no alcanzaba el mínimo exigido de 1 hectárea, alegando al respecto que podría ser autorizable de adquirir fincas colindantes, en cuyo caso, refieren en su recurso, el problema desaparecería.
Igualmente trajeron a colación las recurrentes el ya abordado en sentencia principio non bis in idem, además de los principios de proporcionalidad e intervención mínima, al existir ya un expediente administrativo anterior
sobre estos mismos hechos, y por no causar graves perjuicios la construcción, enmarcada en una zona de edifciaciones similares. Y asimismo el principio in dubio pro reo por sugir dudas, a su entender, de cuál fue la participación de las recurrentes en los hechos enjuiciados y asimismo respecto de la tipicidad de los hechos.
Finalmente y de forma subsidiaria, apreciaron la falta de motivación de la condena a la demolición de la construcción, pues a su entender no era consecuencia necesaria de la condena, y ello atentaba a su derecho a una vivienda digna (que en el recurso se tilda de "fundamental", aunque no está encuadrado entre los de esa categoría), al principio de proporcionalidad así como por tratarse de un terreno no protegido sino de naturaleza "común".
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación planteado, por entender que no había de estarse al concepto técnico de "promotor" sino que como tal, a los efectos del delito del art.319.2 CP, debían ser considerados los propietarios del terreno en cuestión, máxime conociendo de la obra, los incidentes durante el expediente administrativo y estando alguna de ellas (recurrentes) presentes en algunas actuaciones. Asimismo se opuso a la atipicidad de la conducta por ser autorizable el terreno, indicando el Ministerio Público que debía estarse al momento de la comisión del delito, no a lo que pudiera suceder en el futuro con el terreno. También se opuso a la pretendida aplicación de los principios de proporcionalidad, non bis in idem e intervención mínima, desde el momento en que el Código Penal decidió introducir el tipo penal enjuiciado del art.319.2 CP.
Por lo que se refiere a la demolición, el Ministerio Público calificó de regla dicha consecuencia necesaria asociada a la condena, siendo la excepción algunos casos particulares, no el presente en que la construcción no fue derribada pese a los requerimientos administrativos a tal efecto.
Y por último, el Ministerio Fiscal reprodujo la jurisprudencia relativa a la libre valoración de la prueba del juzgador, no apreciando error en dicha vbalroación, que entendió se adecuó a las reglas de la lógica y la razón.
La intervención penal en una materia eminentemente administrativa como es la ordenación del territorio se produce a partir del Código Penal vigente y se explica por la insatisfactoria o insuficiente respuesta que aporta el Derecho administrativo sancionador ante determinado tipo de infracciones contra la ordenación del territorio. La respuesta del Derecho penal, atendiendo al principio de intervención mínima, se limita a los ataques más graves contra la ordenación del territorio: los cometidos por determinado tipo de sujetos (promotores, constructores y técnicos-directores) al realizar obras de urbanización, de construcción o de edificación en suelos de especial protección. La concreta redacción del precepto se corresponde con una ley penal en blanco, con numerosas remisiones a la normativa administrativa urbanística.
El bien jurídico protegido es la ordenación racional del territorio, bien protegido constitucionalmente, al establecerse que la utilización del suelo ha de regularse atendiendo al interés general para impedir la especulación ( art.47 CE). Desde esta comprensión, la protección penal de la ordenación racional del territorio ha sido entendida como la protección de la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos, constituyendo un patrimonio común que es necesario preservar o como la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general (STS 20 d ejulio de 2017).
Los sujetos activos del delito serán los promotores, constructores y técnicos-directores. La definición y alcance de estos conceptos se recoge en los arts.9, 11 y 12 de la Ley 38/1999: el promotor es cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o...
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