SAP Vizcaya 10/2020, 6 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 10/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016667 FAX : 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/002409
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0002409
Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 57/2019 - M
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM004
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRÁFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 189/2019
Contra / Noren aurka : Fructuoso
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI
Abogado/a / Abokatua : LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL
SENTENCIA N.º 10/2020
ILMOS./ILMA. SRES./SRA.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ D.ª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de febrero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal 57/19 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública contra Fructuoso, cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representado por la Procuradora Dª Begoña Rodríguez Inchausti, y bajo la dirección letrada de D. Luis Gonzaga Gainza Abascal, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 2, 374 y 377 del Código Penal.
Del delito es responsable el acusado en concepto de autor de los artículos 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 1500 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de siete días.
Interesa el decomiso de la droga así como el abono de las costas procesales.
La defensa del acusado, en idéntico trámite solicitó la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
Señalado el día para la celebración del juicio e iniciado dicho acto, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Fructuoso, nacido en Rumanía el NUM000 .95, NIE nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 1:09 horas del dia 9 de febrero de 2019, cuando se encontraba como copiloto a bordo de un vehículo implicado en un delito contra la seguridad vial por el que se sigue otro procedimiento, fue identificado y cacheado por agentes de la Ertzaintza ocupándose en la riñonera que se encontraba sobre sus rodillas: 26 bolsas pequeñas conteniendo 24,56 gramos de ketamina al 64,1% de pureza, 1 bolsa más grande con 17,6 gramos de ketamina al 76,5% de pureza y 2 trozos de resina de cannabis con un peso de 3,94 gramos que el acusado poseía con la finalidad de destinar al tráfico ilícito.
El precio estimado de un gramo de ketamina y de un gramo de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 56,75 euros, 46 euros y 4,62 euros, respectivamente.
La ketamina es una sustancia derivada de la fenilciclina incluida en la Lista II de las sustancias prohibidas por el Convenio de Viena de 1971. El cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Unico de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971.
El acusado tenía su capacidad volitiva disminuida por su adicción a cannabis, alcohol, cocaína y ketamina.
Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral de arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim. en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E.. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Fructuoso, y frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber poseído con finalidad de venta, de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como la cantidad de Ketamina y resina de cannabis ocupada la acababa de adquirir (dia 9.2.19) con finalidad de auto consumo. Esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías Autónomos nº NUM002 Y, NUM003, según los cuales dicha ocupación se produjo tras interceptar el vehículo que ocupaba como copiloto, por su anómala conducción, de modo que al verse sorprendido, la riñonera en la que portaba la droga, intentó esconderla debajo del asiento del conductor, lo que produjo la suficiente sospecha policial como para llevar a cabo su incautación y registro.
No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión de dicho atestado, fuera la decomisada al acusado, apareciendo sus datos personales en el referido acta, siendo la cuestión a discutir el propósito de dicha posesión puesto que, partiendo de la base de que la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado está acreditada por las pruebas de análisis realizadas por el Servicio de Asesoramiento a Jueces y atención al Drogodependente (informe de
9.2.2019), cuyos resultados fueron positivos.
Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS 384) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopia medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por si misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1312/2011 de 12.12, 1032/2010 de 25.11, 2063/2002 de 23.5, en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada,
exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
En el presente caso, llevando a cabo la reducción a pureza de la Kenatima ocupada (25,46 gr. al 64,1% y 17,6 gramos al 76,5%) arroja una ketamina activa de más de 25 gramos.
Las SSTS 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. A través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decía en la STS. 1262/2000 de 14.7: " la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación..."
Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondrían, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.
En todo caso la cantidad de Ketamina intervenida al acusado permite inferir ese ánimo de tráfico. Así la jurisprudencia ha fijado la dosis media de consumo diario de anfetamina en 480 mg.( STS 1312/2011 de
12.12, 270/2011 de...
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