SAP Almería 82/2020, 4 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 82/2020 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150006568
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 877/2019
Asunto: 100954/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 848/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 2)
Negociado: C4
Apelante: PERAN MORENO SL
Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES
Abogado: BASILIO CASANUEVA NAVARRO
Apelado: CONSTRUCCIONES ALMERIA COALSA SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN GALLEGO ECHEVERRIA
Abogado: MANUEL JESUS ALCOBA SALMERON
SENTENCIA nº 82/2020
ILTMOS. SRES/as.
PRESIDENTA:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS/as:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
En Almería a 4 de febrero de 2020
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia N 2 de Almería en los referidos autos,se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COALSA SA representados por la Procurador D. MARÍA DEL CARMEN GALLEGO ECHEVARRÍAfrente PERÁN MORENO SL representado por D. Felicisimo,DEBO CONDENAR A PERÁN MORENO SL al pago a la actora de la suma de 228.519,52 euros, con los intereses del artículo 1.108 del Cc desde la fecha de la presente demanda, desestimando la pretensión deducida en la contestación sobre la existencia de crédito compensable, y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas."
Con fecha 13 de febrero de 2019 se dicta auto del siguiente tenor; " No ha lugar a la aclaración de sentencia".
Contra la referida sentencia, la representación de la demandada interpuso recurso de apelación en el que se solicita se revoque la sentencia y se desestime la demanda, proponiendo la practica de prueba en la alzada.
Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que ha presentado escrito de oposición en el que interesa se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida .
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y por autos de 10 de julio y de 11 de septiembre de 2019, se denegó la práctica de prueba en la segunda instancia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2020, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
La entidad actora, constructora, ejercitaba una acción en reclamación de parte del precio de una obra para la construcción de un edificio industrial frente a la promotora y dueña de la obra, afirmando que, tras el contrato inicial de 17/11/2005 y anexo, se realizó un aumento de obra reflejado en la certificación 10 con visto bueno de la dirección facultativa (documento 4 y 5)por valor de 1.863.219,35 euros sin iva, de la que la entidad demandada había abonado 1.479.445,65 euros, adeudando el resto de 383.773,71 euros, mas iva, un total de 445.177,50 euros.
La entidad demandada, admitiendo la relación contractual, señalaba que la obra era a precio alzado de
1.400.000 euros y que en ningún momento hubo acuerdo en esa certificación de obra, existiendo discrepancias en las mediciones, no tener en cuenta los defectos de construcción y el retraso en la ejecución, por lo que, tras las negociaciones habidas, afirmaba que las partes resolvieron el contrato de mutuo acuerdo en la suma de 1.479.445,65 euros ya abonadas, quedando liquidada la relación, sin que la constructora debiese abonar cantidad alguna por mora o defectos de ejecución y, sin perjuicio de nuevos presupuestos para la terminación y acondicionamiento del edificio que fueron abonadas. De forma subsidiaria, de no estimarse el mutuo disenso, debería determinarse la obra realmente ejecutada hasta la fecha de la certificación de octubre de 2007 y una vez determinada, de esa cantidad descontar 117.000 euros por penalización por mora y una cantidad por defectos de ejecución que tampoco concretó en su contestación, sino a través de pericial aportada antes de la audiencia previa de 357.268,34 euros, cantidades que adeudaría por cumplimiento defectuoso y que, en su caso, habría de compensar sobre el supuesto saldo a favor del demandante, con desestimación íntegra de la demanda.
La entidad actora, en el trámite previsto en el art 408.1 de la LEC, se opuso a la compensación, con rechazo de la existencia de defectos de ejecución que no cuantifica el demandado y que, en otro caso, estarían prescritos conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, sin retraso alguno en la ejecución dado las modificaciones y aumento de obra respecto de lo inicialmente proyectado y presupuestado.
La resolución de instancia, tras valorar y analizar todas las periciales obrantes en autos de carácter contradictorio, estima parcialmente la demanda en la cantidad de 228.519,52 euros, sin iva como diferencia entre, de un lado, el valor de la obra realmente ejecutada determinado conforme al informe del perito judicial y al hecho de que la obra sufrió constantes modificaciones y ampliaciones, hasta del propio proyecto original y que no todas las partidas son medibles en el estado actual como han reiterado todos los peritos y, de otro, la cantidad abonada no discutida. Fundamenta la resolución, tras analizar el régimen de la extinción del contrato de 2005 por mutuo disenso, esto es, por acuerdo de voluntades, que no consta prueba alguna al objeto, pues los documentos adjuntos a la contestación son certificaciones y mediciones que aún referidos a la nave en cuestión, no son nuevos contratos que extingan el anterior, sino obras accesorias o complementarias en la
nave como declaró la dirección facultativa y un trabajador de la entidad actora,máxime cuando ninguno de los peritos se han pronunciado en ese sentido, pese a su análisis a efectos de obra ejecutada.
En orden a la excepción de contrato defectuosamente cumplido en su doble vertiente invocada por la demandada, la sentencia expone ; de un lado, valora, que no puede imponerse penalidad solicitada por mora de 117.000 euros en una cantidad que se desconoce su forma de cálculo dado que nada se refleja en el contrato y cuando no puede haber un retraso imputable a la actora, en un obra que constantemente ha sido objeto de modificación y ampliación como corroboran todos los peritos y que nunca fue objeto de reclamación, habiendo sido consentido; de otro, en orden a los defectos de ejecución a fin de enervar el pago del precio que estima pendiente y sometida al plazo general de prescripción de 15 años en el marco de una responsabilidad contractual, estima acreditada la existencia de deficiencias en la cubierta, acabado irregular y fisuras en el pavimento de hormigón, fisuras en los cerramientos, acabado superficial de hormigón, oxidación y juntas en los marcos de los muros, oxidación de carpintería metálica de rejas y barandillas, impermeabilización y drenaje de los muros del semisótano y junta inacabada, pero estima que no todas esas patologías son imputables al constructor en el marco de una responsabilidad contractual, dado que conforme a la propia pericial de la demandada, en esas deficiencias confluyen cuestiones que afectan al proyectista y a la dirección facultativa o incluso a defectos de mantenimiento de la propiedad, sin que la demandada acredite o desglose la cantidad en que se puede imputar a puros defectos de ejecución y a otras causas como dirección facultativa o proyectista.Por todo ello, no estima cantidad alguna compensable frente al crédito determinado de 228.519,52 euros.
Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada alegando dos motivos: Incongruencia de la resolución al desestimar la excepción non rite adimpleti contractus, cuando la realidad de los defectos de ejecución contenidos en la contestación que estima acreditados, la cuantía y la responsabilidad de la constructora, no fueron negadas por la entidad actora que en ningún momento alegó responsabilidad de terceros agentes de la edificación, pues solo opuso prescripción de la acción, vulnerando la sentencia lo dispuesto en el art 218 de la LEC, resolviendo con fundamentos fácticos y jurídicos que no eran objeto de debate, alterando la causa de pedir de la propia oposición, generando indefensión a la parte que no pudo proponer prueba en relación a la responsabilidad de terceros o individualizar partidas, interesando, pese a la incongruencia invocada, no la nulidad de la resolución, sino la estimación del recurso y de la compensación.
Error de derecho y en la valoración de la prueba relativa a la excepción invocada, pues estima que constan acreditados a través de las periciales y testifical, los defectos, que los mismos son de ejecución de los que responde individualmente la constructora y, en todo caso, si confluyesen varias causas sería la constructora responsable solidario en virtud de la doctrina de la solidaridad impropia de los agentes de la edificación y de la propia cláusula 7 ª del contrato. Así mismo, invoca error en la valoración de la prueba relativa a la extinción del contrato por mutuo disenso con los documentos relativos a la terminación de la obra, sin haber reclamado la factura tras 8 años y error en la determinación del importe de la obra ejecutada, cuando la misma es medible y el único que ha realizado la medición real es el perito Sr. Gregorio con un importe de 1.438.925,31 euros, habiendo abonado la demandada mayor cantidad de la debida.
La parte apelada se opone al...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba