STSJ Andalucía 1767/2020, 27 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 1767/2020 |
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SENTENCIA Nº 1767/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2728/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
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En la ciudad de Málaga, a 27 de octubre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2728/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Zúñiga, en nombre de don Gabriel, asistido por la Letrada Sra. Novoa Mendoza, contra el Auto nº 243/19, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 158. 1/19 al PA 158/19; siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Málaga, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6705/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se acepte el Recurso de Apelación y revoque el auto recurrido acordando la medida cautelar solicitada de suspensión de la Devolución.
La parte apelada presenta escrito impugnando el recurso y pidiendo su desestimación confirmando el auto impugnado, y ello con condena en costas a la parte actora.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiuno.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó el Auto nº 243/19, de 23 de abril, en pieza separada de medidas cautelares 158. 1/19 al PA 158/199, que desestima la suspensión de la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía de 21 de Diciembre de 2018 , que resolvió el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Subdelegado del Gobierno en Málaga en el expediente NUM000 , que acordó la devolución del demandante por su intento de entrada irregular en Espanña.
Frente a dicho auto la parte apelante alega:
-Se deniega la medida Cautelar de Suspensión de la Devolución de mi representado por no darse los requisitos de la finalidad de la medida cautelar, conforme se menciona en el mencionado Auto recurrido, al no existir arraigo y no haber podido analizar el expediente administrativo al no haber llegado aún para poder analizar si existe o no apariencia de nulidad de pleno derecho.
Resenñar al respecto que el Tribunal Supremo:
La STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 recuerda al respecto lo siguiente: (...).
- Mi representado, D. Gabriel es uno de los ocupantes que sobrevivió al naufragio de una embarcación del pasado día de 23 de agosto de 2018 siendo rescatado tras alcanzar la costa de Málaga.
Que mi representado no es más que una víctima de las "mafias" que cobran a los inmigrantes a cambio de falsas promesas, con el consiguiente peligro que supone embarcarse en dichas travesías.
Se tratan de embarcaciones (zódiac), en las cuales viajaban, enfrentándose a las inclemencias del tiempo, que suelen perder el motor, y algunos viajantes hasta la vida, al caer al agua, mientras se rescatan.
Que el art. 31.3 de la Ley de Extranjería desarrollado por los arts. 123 y 130 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma Ley Orgánica 2/2009, se contempla que la Administración podrá conceder autorizaciones de residencia temporal sin que sea exigible el visado, por situación de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, de colaboración....
El art. 126 del Reglamento de Extranjería establece sobre la Autorización de residencia temporal por razones humanitarias que:
-
- A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden a efectos de solicitar el visado que corresponda implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo.
A estos extremos hay que anñadir que por parte de los informes de organizaciones internacionales - Human Rights Watch, Oficina del Aalto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Oficina de Inmigración y Estatuto de Asilo en Canadá, Departamento de Estado de EEUU, Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas- se viene poniendo de manifiesto la violación de los derechos humanos en Subdámerica.
Se contempla por lo tanto, la posibilidad de conceder por razones humanitarias una autorización temporal a las personas que se encuentren en uno de esos supuestos;
Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Y anñade el art. 130:
2" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.
Mi defendido ha sobrevivido a un viaje de numerosos kilómetros, victima de mafias , viajando en pésimas condiciones afinados en una embarcación, teniendo que ser rescatado tras alcanzar las costas de Málaga.
La doctrina científica en esta materia (Enrique Echeburúa y Paz de Corral Universidad del país Vasco ) vienen poniendo de manifiesto que las victimas de sucesos traumáticos pueden sufrir un estrés severo que puede dar lugar a un conjunto de síntomas disociativos y ansioso-depresivo.
El trauma que ha sufrido el recurrente permaneciendo horas a la deriva en alta mar, y una vez llegado a aguas Espanñolas es apresado, puesto a disposición policial, posteriormente judicial y por último internado a expensas de ser repatriado. Según el referido autor se puede presentar, tras una experiencia como la vivida por el recurrente, el desarrollo de un trastorno por estrés postraumático precisando para ello una intervención en crisis, que tiene por objetivo crear un entorno seguro a la víctima y ofrecerle apoyo, asi como evaluar las estrategias de afrontamiento y las redes de apoyo social de la victima, los puntos que deben ser abordados en la terapia a seguir, incluyen la necesidad de corregir las creencias distorsionadas y de abordar las reacciones fóbica, su temor, el terror sufrido y su miedo, y estos tratamientos de recuperación claramente, no podrá en modo alguno recibir en su pais de origen, caso de llevarse a cabo su devolución.
La finalidad con la que se pide esta medida cautelar es la de atemperar las consecuencias negativas que irradia una resolución que, a primera vista, presenta serias dificultades para encajar en nuestro Ordenamiento Jurídico, a expensas de que la administración le otorgue a mi representado una autorización por razones humanitarias, teniendo en cuenta las razones expuestas.
La suspensión provisional que se interesa tiene su regulación en nuestro Derecho considerando que la ejecución del acto que se recurre haría perder su finalidad legítima al recurso, puesto que lesionaría o pondría en grave riesgo intereses personales imposibles o muy difíciles de restablecer, y puesto que no se sigue de la no ejecución una perturbación grave de los intereses generales o de tercero prevista en el artículo 130.2, o lo que es lo mismo, conforme ha desarrollado reiterada jurisprudencia:
A.- Derecho a una Tutela Cautelar.
Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros, en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución,
Efectividad que no llegará a producirse si el recurrente es devuelto a su pais de origen
B.- Principio del "Fumus boni iuris".
Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que "La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un danño para el que tiene razón". Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la devolución inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto de devolución
Según senñala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, "obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho" "Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada".
C.- El Danño Irreparable.
En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: "La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptica del artículo 24 de la Constitución Espanñola, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia...
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