STSJ Andalucía 1593/2020, 14 de Octubre de 2020
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:17159 |
| Número de Recurso | 2288/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1593/2020 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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SENTENCIA Nº 1593/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2288/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de octubre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2288/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Buxó Narváez, en nombre de don Belarmino, con asistencia Letrada, contra el Auto nº 62/2019, de 8 de marzo 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 329. 1/18, al PA 811/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIENRO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 15/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo la anulando del auto apelado, dejándolo sin efecto, acordando la suspensión de la ejecución de la orden de devolución de mi representado y para el caso que desestime los tres primeros motivos, estimando el cuarto motivo del recurso acuerde la no imposición de las costas del incidente a esta parte.
La parte apelada presenta escrito el 5/07/19 de impugnando el recurso y pidiéndola confirmación del auto impugnado, con condena en costas
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día siete.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó el Auto 62/2019, de 8 de marzo 2019, en pieza separada de medidas cautelares 329. 1/18, al PA 811/18, que desestima la suspensión de la ejecución de la desestimación presunta y por la Subdelegación del Gobierno en Málaga de recurso de alzada presentado contra previa resolución de fecha 10 de septiembre de 2018 por la que se acordó la devolución del recurrente, interceptado en una embarcación cuando pretendía entrar en territorio nacional.
Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
- Incongruencia omisiva al no contener el auto recurrido referencia alguna a la suspensión ganada en vía administrativa de conformidad al art. 117.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre.
En el Recurso de Alzada, presentado el 12/09/2018,frente al acuerdo de devolución, mediante Otrosí se interesó, al amparo del art.117.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, la suspensión de la ejecución del acuerdo de devolución, conformidad al artículo 117.3 de la misma Ley, al haber transcurrido el plazo de un mes desde la solicitud de suspension, debe entenderse suspendida la ejecución del acuerdo de devolución de mi representado.
Por ello, con fecha de 24/10/2018 se presentó escrito ante la Administración, con el objeto de que emitiera y entregara la certificación de suspensión de la ejecución del acuerdo de devolución de D. Belarmino, haciéndose constar todo ello en la solicitud de Medida Cautelar que se le causarían a mi patrocinado al ejecutar la devolución tienen suficiente entidad como para acordar la medida cautelar solicitada, ya que no tendría sentido una vez ejecutada la devolución, seguir con el procedimiento contencioso administrativo.
Seguimos manteniendo que sería un perjuicio de difícil e incluso imposible reparación dadas las condiciones del país del que proviene y las circunstancias de mi mandante.
-Infracción del principio de no devolución.
El principio de no devolución en los expedientes de expulsión se analiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2O12, en el sentido de que no solamente tiene virtualidad en lo que se refiere a la institución del asilo sino que, y en la medida que se rige como un pilar del sistema de protección de los derechos humanos a nivel internacional, se extiende también a los procedimientos en que está en juego la posible salida obligatoria de los extranjeros hacia otros países como consecuencia de la aplicación de la legislación de extranjería.
Las razones humanitarias han sido reiteradamente invocadas por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender órdenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio español mientras se sustancia el pleito principal, habiendo sido las más frecuentes, aquellas que obedecen a la situación bélica o de graves disturbios y conflictos sociales en los países de origen de los extranjeros, procede en el ejercicio que corresponde a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de ponderar.
Así, según la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 2005 "centrándonos pues en la existencia o no de arraigo como medio para la obtención de la medida cautelar de suspensión ha de recordarse que el TS ha declarado en las sentencias de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, corno sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo, pues en otro caso la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que evidentemente no es el propósito del legislador".
-Además, es criterio jurisprudencial reiterado ligar la adopción de la medida cautelar con la efectividad del recurso interpuesto, es decir cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima, como establece el art. 130 de la Ley 29/98 y sin relación con la apariencia de mejor derecho, de suerte que el Juzgado o Tribunal no podrá atender a la conformidad o no del acto objeto del recurso a la adopción de la medida y, siendo así, no se podrían evaluar las dudas de hecho o de derecho del caso, que no podría ser otra cosa que el acto administrativo impugnado, que pudiera exonerar del pago de las costas, lo que equivaldría a considerar que en el proceso de adopción de medidas cautelares regiría , sin excepción, el sistema de vencimiento objetivo de las costas, intención que no es posible extraer de la legislación aplicable.
La parte apelada opone, en síntesis:
- El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida.
Se alega inicialmente , y en base a una presunta incongruencia omisiva del Auto impugnado, la posible nulidad por infracción del artículo 117.2 de la Ley 39/2015, que el recurso de alzada interpuesto en su momento no fue contestado, lo que, a su juicio, supone la concesión por silencio de la suspensión interesada.
Al respecto, el meritado artículo 117.2 dispone: (...)
Es decir, de un examen del precepto, se puede apreciar que éste exige, en la solicitud de suspensión a instancia de parte, sea ésta quien acredite la concurrencia de los elementos determinantes de esos perjuicios que hagan decaer la eficacia y el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas.
-El Juez a quo se ha limitado a aplicar, al pronunciarse sobre las costas procesales, el criterio general del vencimiento objetivo que consagra en la actualidad el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional, en su nueva redacción dada por la Ley 37/2011", no siendo ya pertinente ni necesario, en orden a la imposición de las costas a uno de los litigantes , la apreciación de temeridad o mala fe.
El auto impugnado, contiene la siguiente fundamentación , tras exponer la normativa y principios que rigen la adopción de medidas cautelares:
"SEGUNDO.-(...) En el presente caso, la parte recurrente aún cuando razona la petición cautelar, limitándose a alegar la pérdida de finalidad del recurso, la cuestión del derecho del recurrente a entrar en territorio nacional a pesar de carecer de permiso para ello, la cuestión de la competencia en relación con el lugar de interceptación en alta mar; la imposibilidad de ejecución de la devolución; la falta de motivación de la resolución recurrida, con el consiguiente efecto de indefensión agravado por la falta de procedimiento y, todo ello, por los motivos humanitarios senñalados por la parte actora. Sin embargo, además de contenerse en la resolución cuestionada un sucinto relato de hechos y de razones para el pronunciamiento administrativo, resulta que el recurrente no negó en ningún momento que fue interceptado en el mar cuando navegaba en una embarcación en dirección a Espanña pero sin buscar la entrada por puesto aduanero o entrada legalmente habilitada. A su vez, consta interpuesto recurso de alzada por el actor y resuelto el mismo por lo que, prima facie y en el estadio procesal en el que nos encontramos, este juzgador de cautelares no considera que concurra violación de derechos fundamentales alguno por la regulación procedimental contenida en la Ley de Extranjería hoy de aplicación.
Por otra parte, en la debida ponderación de intereses, siendo comprensible la voluntad particular del recurrente para entrar en Espanña aún de forma ilegal, ello no puede en ningún modo superponerse al interés general salvaguardado por la legalidad de aplicación.
Por otra parte en cuanto a los extranjeros...
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