SAN, 25 de Enero de 2021
| Ponente | RAMON CASTILLO BADAL |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:230 |
| Número de Recurso | 1175/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0001175 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 09212/2018
Demandante: Dª Elvira
Procurador: Dª. SONIA LÓPEZ CABALLERO,
Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 1175/18, interpuesto ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Sonia López Caballero, en nombre y representación de Dª Elvira, nacional de la República de El Congo contra la desestimación presunta por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, de la solicitud de protección internacional de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 38 de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de Octubre, relativo a " solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados " y autorización de traslado a España durante la instrucción de expediente de protección internacional, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, de la solicitud de protección internacional de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 38 de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de Octubre, relativo a " solicitudes de
protección internacional en Embajadas y Consulados " y autorización de traslado a España durante la instrucción de expediente de protección internacional.
Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que:
"
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Se declare nulo de pleno derecho, los actos administrativos por los que se resuelve denegar por silencio administrativo negativo, el ejercicio del derecho a protección internacional de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 38 de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de Octubre, relativo a "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados" y autorización de traslado a España a DOÑA Elvira .
-
Se reconozcan que DOÑA Elvira cumplían los requisitos contemplados en el 38 de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de Octubre, relativo a "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados".
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Se reconozcan el derecho de DOÑA Elvira, a protección internacional de acuerdo al mecanismo establecido en el 38 de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de Octubre, relativo a "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados", por cumplimiento de lo establecido en dicho artículo.
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Se reconozcan el derecho de DOÑA Elvira a ser autorizado su traslado a España de acuerdo a lo establecido
en el mecanismo del 38 de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de Octubre.
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Se autorice el traslado de DOÑA Elvira a España.
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Con expresa imposición de las costas devengadas en este proceso a la Administración demandada."
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Me diante auto de 3 de junio de 2020, sin necesidad de abrir el periodo probatorio, se tuvieron por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2021 en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contra la desestimación presunta por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, de la solicitud de protección internacional de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 38 de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de Octubre, relativo a " solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados " y autorización de traslado a España durante la instrucción de expediente de protección internacional.
En la demanda, Dª Elvira, expone que es nacional de la República del Congo.
Desde el año 2015 se ha producido una grave represión de todo aquel que se opusiese al régimen de Roberto que ha dado lugar a detenciones arbitrarias, privación de libertad, tortura y muerte, que continúan a día de hoy.
Desde el 2016, consecuencia de la reforma de la Constitución para ampliar el mandato presidencial y el resultado de las elecciones presidenciales de 2016, se han producido enfrentamientos armados.
Varios miembros de su familia son miembros de la oposición y están en la cárcel o en el exilio. Su hermano Narciso ( Obdulio ) exmiembro de la guardia presidencial, es activo miembro de las fuerzas opositoras en el exilio, liderando la oposición Congoleña en Francia, por lo que ha recibido constantes amenazas de muerte.
Las reiteradas amenazas de muerte y riesgo para la vida e integridad física de la solicitante y su familia, les llevaron a huir de la República del Congo, volando hasta Marruecos. Allí ha obtenido una autorización de residencia y trabajo temporal, pero sin que se le reconozca la condición de refugiada y el apoyo por parte del Reino de Marruecos, en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
Actualmente sufre una enfermedad grave de imposible tratamiento en el país de origen ni en Marruecos no pudiendo trabajar ni ser adecuadamente asistida, lo que la aboca a una situación de extrema vulnerabilidad, agravando su situación y posibilidades de supervivencia.
Por ello, decidió solicitar a España Protección internacional en virtud de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la protección subsidiaria, así como ser trasladada a España con carácter de urgencia, solicitud que fue desestimada por silencio administrativo negativo.
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso.
Destaca que como resulta del expediente no existe ninguna resolución expresa ni presunta de la citada Comisión de Asilo y Refugio constando únicamente el escrito presentado ante la Embajada de España en Marruecos y documental adjunta.
Plantea la falta de competencia de esta Sala porque es objeto del presente procedimiento la pretensión de anulación de la resolución presunta del Embajador de España en Marruecos, denegatoria del traslado a España de la demandante con el fin de que por ésta se solicite en nuestro país la concesión del derecho de asilo, todo ello en aplicación del artículo 38 de la ley 12/2009,
Se trata de un procedimiento éste el del artículo 38, del cual conocen los Embajadores de España en el extranjero y, por tanto, sus resoluciones estimatorias o desestimatorias, tienen el solo efecto de procurar o no el traslado físico a España de la persona que utiliza este mecanismo, todo ello con el fin de procurar exclusivamente que la presencia física en España del solicitante le permita iniciar el procedimiento de solicitud de asilo conforme a lo previsto en la ley.
Entiende que, al tratarse de un acto emanado de un órgano de la Administración General del Estado en el exterior, la competencia para conocer del mismo correspondería en principio, al Tribunal Superior de Justicia en Madrid.
Subsidiariamente, suscita la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69 c) LJCA en relación con el artículo 25 del mismo texto legal ya que la resolución presunta del Sr. Embajador de España en Marruecos no ha agotado la vía administrativa, ya que era susceptible de recurso de alzada ante su superior jerárquico, no habiéndose interpuesto el mismo en tiempo y plazo.
Subsidiariamente, procede la desestimación del recurso porque el artículo 38 de la Ley 12/2009 requiere el cumplimiento de dos requisitos: de un lado, que el solicitante no sea nacional del país extranjero donde se efectúa la solicitud y, de otro, que corra peligro la integridad física del solicitante.
Cumplida la primera de las condiciones, entiende que no concurre la segunda porque la norma exige la existencia de un peligro para la integridad física en el lugar y momento de la presentación y no, como parece entender la recurrente, en su país de origen.
Es decir, la existencia de un peligro para la integridad física en República del Congo pudiera ser un motivo para la concesión del asilo o de la protección subsidiaria internacional, pero no para la aplicación de esta forma excepcional de
presentación de solicitudes.
La actora reconoce que Marruecos le ha concedido permiso de residencia y trabajo temporal, sin que haya alegado ni acreditado, aun cuando sea indiciariamente, que en dicho país sufra ninguna situación de peligro o temor para su integridad. Marruecos es un país firmante de la Convención de Ginebra sin que haya constancia alguna de que la interesada no haya podido renovar su residencia en Marruecos, si le era necesario, ni que en dicho país haya sufrido persecución o no haya encontrado condiciones adecuadas de vida.
Es más, la recurrente, a pesar de que se instaló en Marruecos en 2015 no ha solicitado asilo hasta 2018, lo que evidencia que no existe ningún peligro para su persona en dicho país y recuerda que, conforme al artículo 20 de la Ley 12/2009 podrán inadmitirse las solicitudes de asilo cuando el peticionario proceda de un tercer país seguro, como en este...
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