ATS, 17 de Febrero de 2021

La representación procesal de don Evaristo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 886/2019, dimanante del juicio de divorcio n.º 25/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Serna Nieva se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora Sra. Martín Márquez se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha de 16 de diciembre de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumplía con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal, mediante informe de fecha 27 de enero de 2021, interesó la inadmisión del recurso.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente, interpuesta demanda de divorcio por la esposa, mediante sentencia dictada en primera instancia se acordaron las siguientes medidas -en lo que al presente interesa-: i) custodia compartida de los hijos menores -nacidos en 2011, 2012 y 2014-; ii) una pensión de alimentos a cargo del padre dados sus ingresos notablemente superiores a los de la madre, de 250,00 euros mes por hijo; iii) uso de vivienda familiar a la madre e hijos hasta la mayoría de edad del mayor de los hijos -en atención a la mejor situación económica del padre-; iv) una pensión compensatoria a favor de la esposa, por importe de 800,00 euros mes, durante cinco años; v) una indemnización, interesada al amparo del art. 1438 CC, de 36.660 euros. Razona, en relación a la pensión compensatoria, que la duración del matrimonio, edad de los cónyuges, capacitación laboral y profesional, dedicación a la familia, y a los hijos, y la percepción mucho mayor de ingresos por el esposo, supone un desequilibrio en la esposa; en relación a la compensación del art. 1348 CC, explica que desde 2007, se rigen por el régimen de separación de bienes, que de los once años que duró el matrimonio, la esposa estuvo de excedencia cinco años, dedicándose de forma exclusiva a las tareas domésticas, y hogar familiar, y considera el trabajo para la casa como aportación a gastos comunes, en atención a todo ello se acoge la mitad de lo interesado por la esposa, 73.320,00 euros -aplicando el sueldo de la esposa de 1222,00 euros mes por cinco años-. Recurrida la sentencia por el esposo, y en concreto las medidas relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar, la pensión compensatoria y la indemnización, la audiencia tan sólo, lo acoge reduciendo el importe de la pensión compensatoria a 500,00 euros; y mantiene íntegros los restantes pronunciamientos. La audiencia, en orden al uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos, lo apoya a pesar de la titularidad el esposo de la misma, en la diferencia de ingresos entre ambos, llamando la atención sobre el dato de que, lo que ella gana es lo que el padre paga de alquiler; por lo que la atribución se hace al interés más digno de protección para compaginar los periodos de estancia de los hijos con los dos progenitores. En relación a la pensión compensatoria, la audiencia destaca que: i) contrajeron matrimonio en 2007; ii) que la esposa nació en 1977; y iii) que meses después de casarse, pactaron el régimen de separación de bienes -septiembre de 2007- dedicándose la esposa, en mayor medida, al cuidado de los hijos y de modo exclusivo entre 2012 y 2107, por lo que solicitó una excedencia en su trabajo; por todo ello, confirma el desequilibrio, pues indica que "los holgados ingresos del esposo, implican un empeoramiento en la posición de la esposa, por la ruptura matrimonial", y en atención a unos ingresos del esposo, de alrededor de 5.000,00 euros netos, la reduce a 500,00 durante cinco años, "por el tiempo que le queda de cuidar a los hijos dada su edad". También se confirma el importe de la compensación de art. 1438 CC; la ratifica, por dedicarse en exclusiva durante cinco años, al trabajo de la casa, perdiendo el salario que venía percibiendo, por cuidar a los hijos comunes.

Recurrida por el esposo la sentencia, y en lo que la presente interesa, recurre las tres medidas indicadas, interesando que el uso de la vivienda familiar lo sea durante un año a la esposa e hijos, que no haya reconocimiento de la indemnización/compensación, y que no se reconozca a la ex esposa, pensión compensatoria.

El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por oposición a la jurisprudencia del TS, se funda en cinco motivos; en el primero alega infracción del art. 96 CC, 33 CE y art. 348 CC, con infracción de la doctrina de la sala, siguientes, SSTS de 23 de enero de 2017, 22 de septiembre de 2017, 20 de febrero de 2018 y 12 de junio de 2020. Y ello, alega, pues a pesar de la custodia compartida, y siendo privativa del esposo la vivienda, se le atribuye a la esposa e hijos hasta que el mayor cumpla la mayoría de edad. En el segundo, alega infracción del art. 1438 CC, por considerar que se opone a la doctrina contenida en las siguientes SSTS de 26 de marzo de 2015, 14 de abril y 15 de noviembre de 2015. Considera que, con arreglo a la doctrina de la sala, no procede compensación al no concurrir los requisitos exigidos en tal precepto y en la jurisprudencia. En el tercero, infracción del art. 1438 CC, sobre exclusividad absoluta del trabajo doméstico durante la vida matrimonial; esto es, durante toda la vigencia del régimen de separación de bienes, y cita jurisprudencia contradictoria entre AAPP, cita diversas SSAAPP, así la de la Valencia 405/2019 de 2 de julio y con criterio dispar la de Bilbao, sección 4ª de 29 de diciembre de 2017. En el cuarto alega infracción del art. 1438 CC, sobre la necesidad de que la contribución con el trabajo doméstico haya excedido a lo exigible como contribución de cargas familiares, y alega la inexistencia de jurisprudencia al respecto. En el quinto, alega infracción del art. 97 CC, por aplicar criterios extravagantes, y contrarios a la doctrina del TS, y cita infracción de SSTS de 4 de diciembre de 2012, y 18 de noviembre de 2014.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

El recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), y carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC), por obviar la ratio decidendi de la recurrida y por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Debe recordarse que:

"[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria" ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).

En relación al uso de vivienda, esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).

Y la STS de 10 de enero de 2018:

"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:

"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre).

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial".

En consecuencia y conforme a lo expuesto ut supra, la audiencia resuelve en atención a las circunstancias concurrentes, por lo que no se infringe la doctrina de la sala.

Respecto de la infracción del art. 1438 CC, la STS del Pleno 252/2017, dispuso en relación a la compensación del art. 1438 CC.:

"SEXTO.- Interpretación del art. 1438 del C. Civil. "Trabajo para la casa".

Establece el art. 1438 del C. Civil:

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil).

En la sentencia recurrida se entiende que el trabajo efectuado por la esposa colaborando en la empresa regentada por el marido, en régimen de autónomo y con un salario de 600 euros, puede equipararse al "trabajo en el hogar", si bien dado que en otros períodos trabajó ella "por cuenta ajena", pondera la indemnización a conceder declarando:

"Valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros".

Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 de la Constitución) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial.

La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido.

Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena"".

En el presente caso, y confirmando el criterio de la sentencia apelada, la audiencia, estima que procede el reconocimiento de compensación económica del art. 1438 CC -conforme a las circunstancias acreditadas, expuestas ut supra-, añadiendo la audiencia que conforme a la jurisprudencia del TS procede dicha indemnización al cónyuge cuya mayor o ]exclusiva dedicación a la familia, le ha impedido un desarrollo profesional o económico equivalente al del otro cónyuge. En consecuencia no se infringe la doctrina de la sala, que además sí existe, a pesar de las modalidad de interés casacional alegado.

Y en relación con la pensión compensatoria, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que:

"[...]conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia"( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008, y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009, entre otras muchas).

Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:

"[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso permita una pensión temporal; dice, en este sentido:

"Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

"Y esta misma sentencia concluye:

"siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

"La sentencia de 24 octubre 2013 contempla el caso de una pensión compensatoria vitalicia fijada en el proceso de separación y en el divorcio se fija en temporal, que se casa por el Tribunal Supremo y se mantiene como vitalicia. Dice:

"El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

"Y lo completa, citando sentencias anteriores.

"La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin límite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

"La Sentencia de 28 octubre 2014 confirma la pensión compensatoria sin límite temporal, acordada en primera instancia, casando la de la Audiencia Provincial y reitera la sentencia de 24 octubre 2013 con este resumen:

"La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011)[...]"( STS n.º 323/2016, de 18 de mayo, Rec. 841/2015).

Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye en la forma expuesta ut supra, reduciendo el importe de la pensión fijada en la apelada, pero confirmando que sí existe desequilibrio en la ex esposa, y por tanto reconociendo a la misma como acreedora de ella.

Por todo ello el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional y de carencia manifiesta de fundamento, respecto de todos sus motivos. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto previsto en el art. 483.3 LEC, y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.