STSJ Andalucía 205/2020, 15 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 205/2020 |
| Fecha | 15 Julio 2020 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación
S E N T E N C I A NUM. 205/20
ILTMO. SR. PRESIDENTE........................)
D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA................)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS...............)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA....................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO....)
Granada, a quince de julio de dos mil veinte
Apelación penal nº 42/2020
Vistos por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo nº 42/2020 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz - Rollo nº 35/2019 - procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Sanlúcar de Barrameda, por delito contra la salud pública.
Es acusado Eladio, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por el Procurador D. Cayetano García Guillén y defendido por el Letrado D. Eduardo Prieto Alcón.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 26 de julio de 2019 se dictó sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" UNICO.- El día 28/2/2018 sobre las 01:30 horas, agentes de la policía nacional acudieron a la Peña "El arrebujo" que regenta el acusado , Eladio , sita en la calle Abades de Sanlucar de Barrameda, ante las numerosas quejas de los vecinos por las molestias ocasionadas a altas horas de la madrugada así como por el fuerte olor a hachís y marihuana que del local citado sale normalmente.
Una vez en el interior del local los agentes observaron que existía una estancia detrás de la barra sin puerta para acceder y tras recabar la correspondiente autorización del acusado accedieron a la misma, resultando ser una cocina . Allí encontraron una balanza de precisión, una pastilla de lo que parecía hachís, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente en su hoja, retales de bolsa de plásticos de las que suelen usar para envasar pequeñas dosis de sustancias y facilitar a sí su venta, sustancias de corte, varios envoltorios con una sustancia pulvurulenta en su interior, trozos de marihuana así como un total de 1.942,8 euros fraccionados en distintos billetes y monedas de diferente valor.
Todos estos objetos , sustancias y dinero pertenencia a Eladio
Las sustancias, que el acusado tenia destinadas a la venta en la peña , abierta al público en general , a terceras personas con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras ser analizadas resultaron ser:
COCAINA con una riqueza del 17,9% con un peso neto de 10,894 gramos y un valor en el mercado ilícito de 648,01 euros.
HACHIS con un THC de 20,01 % con peso neto de 55,612 gramos y un valor en el mercado ilícito de 345,35 euros
HACHIS con un THC de 43,2% con peso neto de 4,895 gramos y un valor en el mercado ilícito de 30,39 euros
El dinero hallado procedía de la venta de droga en la peña.".
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
" CONDENAMOS a Eladio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud cometido en establecimiento abierto al publico, ya definido ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de SEIS AÑOS de prisión, así como el abono de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal".
Cuarto.- En fecha 25 de septiembre de 2019, el referido Tribunal sentenciador dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
" ACORDAMOS: Suplir las omisiones del fallo de la sentencia no 224/19, de fecha 26/07/2019 que queda redactado del siguiente tenor literal:
"CONDENAMOS a Eladio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que causa grave danÞo a la salud cometido en establecimiento abierto al publico, ya definido ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de SEIS ANÞOS de prisioìn, INHABILITACIOìN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1.500 EUROS ,asiì como el abono de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal".
Quinto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Eladio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia recurrida.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 25 de junio de 2020.
La fecha de deliberación y votación se ha visto alterada por los efectos del estado de alarma vigente hasta fechas recientes (Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo y sucesivas prórrogas.
Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó al acusado Eladio como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias gravemente nocivas para la salud y agravado por su comisión en establecimiento abierto al público, infracción prevista y sancionada en los arts. 368 párrafo primero y 369.1.3ª del Código Penal.
La representación procesal de Eladio ha recurrido la sentencia en apelación con la rúbrica común alegatoria del error en la valoración de la prueba, invocando al efecto el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; a este respecto, debe recordarse que dicho precepto es privativo de la apelación frente a resoluciones definitivas dictadas en el marco del procedimiento ante el Tribunal del Jurado y, por tanto, resulta inaplicable en la apelación frente a sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, las cuales se rigen por lo previsto en los arts. 790 a 792 en relación con el art. 846 ter de la misma ley.
Los motivos aducidos en el recurso serán examinados en su adecuado orden sistemático, priorizando los basados en pretendidos defectos formales con incidencia en los derechos fundamentales y garantías del acusado.
Segundo.- Se alega en primer lugar la ineficacia del registro efectuado en la cocina del establecimiento donde fueron halladas las sustancias y demás efectos reflejados en el relato fáctico, al no contar la Policía con el consentimiento del acusado para ello ni haber sido judicialmente autorizada. Se afirma que los agentes anunciaron y llevaron a efecto directamente su voluntad de entrar a dicha dependencia sin recabar expresamente la aprobación del acusado, a la sazón encargado del local.
La sentencia recurrida afirma que sí está acreditado el consentimiento porque " el agente NUM000, jefe del Servicio, declaró que le informó de que iban a entrar y no mostró oposición alguna y los agentes NUM001 y NUM002 declararon que sí dio su consentimiento ". Esta Sala ha visionado la prueba personal practicada en el juicio oral a través de su...
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