STSJ Andalucía 32/2020, 11 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 32/2020 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION002 Y DIRECCION003
S E N T E N C I A NUM. 32/2020
ILTMO. SR. PRESIDENTE.....................)
D. JUAN RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN.......)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS............)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.................)
Granada a once de febrero de dos mil veinte
Apelación penal nº 158/2019
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación nº 158/2019 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada - Rollo nº 64/2017 - procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Granada, por delito de abuso sexual y delitos leves de lesiones.
Son acusados, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, Carlos Miguel , representado por la Procuradora Dª María Luisa Labella Medina y defendido por el Letrado D. Fernando Alberto Yesares Morillas, y Concepción , representada por la Procuradora Dª María del Carmen Jiménez Carrión y defendida por el Letrado D. Jesús Crovetto Martínez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Asimismo, Carlos Miguel ejercita la acusación particular frente a Concepción.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 11 de marzo de 2019 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" Son hechos probados que sobre las 8 horas de la madrugada del dia 21 de noviembre de 2016, los procesados Concepción y Carlos Miguel, junto con otros dos amigos llamados Jose Augusto y Elisabeth, tras pasar esa noche de fiesta en el pub " DIRECCION001" de DIRECCION000 (Granada), donde consumieron alcohol e Concepción tambieìn consumioì cocaiìna, decidieron marcharse al domicilio de Concepción sito en PLAZA000, no NUM000 de Granada.
Una vez alliì, mientras Jose Augusto y Elisabeth se quedaron en el saloìn de la vivienda, charlando para luego dormir en el sofaì, Concepción se fue a su habitacioìn, a la vez aque el procesado Carlos Miguel entroì en la habitacioìn de Concepción con la intencioìn de mantener relaciones sexuales con ella, a lo que eìsta, en todo momento, se negoì, echaìndole de la habitacioìn y manifestaìndole que la dejara dormir, por lo que Carlos Miguel se salioì, esperando en el saloìn hasta que Concepción se quedoì dormida sobre su cama, momento que aprovechoì Carlos Miguel para entrar y meterse en la cama con ella sin que esta se percatara de lo que estaba ocurriendo, tras lo cual Carlos Miguel, aprovechando la situacioìn, tras subirle el vestido a Concepción, dejaìndole los pechos al descubierto y bajarle los pantys y bragas que llevaba puestas, procedioì a penetrarla vaginalmente, lo que ocasionoì que Concepción se despertara mientras que Carlos Miguel seguiìa penetraìndola y eyaculaba sobre sobre ella, lo que motivoì que Concepción, asustada, le recriminara a voces esa actuacioìn a Carlos Miguel daìndole un fuerte empujoìn para quitaìrselo de encima, procediendo Carlos Miguel a levantarse y vestirse raìpidamente, saliendo del dormitorio. Concepción habiìa salido tambieìn, contaìndole a gritos a sus otros amigos lo ocurrido, momento en que Jose Augusto salioì corriendo y se marchoì del piso, a la vez que Concepción fue hacia la cocina y cogioì un cuchillo.
Carlos Miguel sufrioì una herida incisa en la palma de la mano derecha de seis centiìmetros de longitud e Concepción una contusioìn en la mano derecha con inflamacioìn asiì como sangrado en lobulillo de la oreja derecha".
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
" Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel, como autor responsable del delito de abuso sexual ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisioìn en extensioìn de cuatro anÞos asiì como la accesoria correspondiente de inhabilitacioìn especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo le imponemos la prohibicioìn de aproximarse a Concepción y de comunicarse con ella por un tiempo de diez anÞos, prohibiciones que tendraìn el contenido establecido en el artiìculo 48.2 y 3 del C.P., y la medida de libertad vigilada por tiempo de siete anÞos y lo condenamos a que la indemnice en la cantidad de veinte mil euros; y debemos absolverlo y lo absolvemos del delito leve de lesiones del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, imponieìndole el pago de una tercera parte de las costas procesales y declarando de oficio otra tercera parte B) Que debemos absolver y absolvemos a Concepción de las acusaciones contra ella deducidas, declarando de oficio la tercera parte restante de las costas procesales".
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Carlos Miguel interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al resto de las partes; el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 6 de febrero de 2020.
Primero .- La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, origen de esta alzada, condenó al acusado Carlos Miguel como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal tipificado en el art. 181 apartados 1, 2 y 4 del Código Penal, y absolvió a la acusada Concepción de un delito de lesiones leves previsto en el art. 147.2 del mismo texto legal que le imputaba Carlos Miguel.
La sentencia ha sido recurrida en apelación por Carlos Miguel, con fundamento en los motivos que pasamos a examinar.
Segundo.- Alega en primer lugar el apelante que, a su entender, se le ha generado indefensión en la anterior instancia al no haber sido practicada la declaración testifical de Enma, propuesta y admitida en su día. En base a ello, la parte recurrente propuso ante este Tribunal su práctica en esta alzada, solicitud que fue denegada mediante auto de 23 de septiembre de 2019.
Como entendió el propio apelante al acudir al trámite previsto en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vía ordinaria para solventar la disconformidad con la inadmisión de pruebas propuestas o con la falta de práctica de las admitidas es la reproducción de la solicitud en esta segunda instancia. Así se hizo en el presente caso y, como hemos adelantado, la prueba fue asimismo inadmitida por este Tribunal de apelación, fundamentándose la negativa en que " para apurar el debido impulso a fin de que la actividad probatoria se desarrolle en la primera instancia, sede natural y primaria para la misma, es exigible que la parte haya instado en el juicio su práctica y haya protestado la denegación", en tanto que en el presente caso, " este Tribunal ha comprobado a través de la grabación del juicio oral que la defensa no hizo manifestación alguna ante la incomparecencia de la testigo, ni tampoco aparece que, al finalizar la prueba personal, la parte pidiera la suspensión o formulase protesta por la falta de práctica de la declaración que hoy se pide sino que, por el contrario, se pasó directamente a la prueba documental y formulación de conclusiones definitivas"; en definitiva, " la defensa se aquietó a la ausencia de la prueba en la primera instancia donde hubiera debido tener lugar en caso de llevarse a la práctica".
La cuestión, por tanto, quedó resuelta al devenir firme dicho auto. A lo allí expuesto cabe añadir, una vez examinada y analizada la integridad del acervo probatorio, que dicha declaración habría carecido de relevancia determinante en cuanto a la fijación de los hechos enjuiciados, ya que la testigo en cuestión ni estuvo presente en la vivienda cuando los mismos tuvieron lugar ni...
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