ATS, 4 de Febrero de 2021

1. El procurador D. Andrés José Jalón Pereda, en representación de D. Florian, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2020 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia [" TSJ"] de Castilla y León, con sede en Burgos, que desestimó el recurso 111/2019, promovido contra la resolución dictada el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Económico- administrativo Regional ["TEAR"] de Castilla y León, Sala de Burgos, que desestimó sendas reclamaciones económico-administrativas, interpuestas contra dos liquidaciones provisionales ( NUM000 y NUM001), practicadas el 12 de enero de 2018 por el Servicio Territorial de Hacienda de Burgos de la Junta de Castilla y León, en concepto de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ["ISD"], modalidad Donaciones, importando cada cual una cuantía de 52.250,97 euros (104.401,94 euros en total).

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1. El artículo 31.2.c) de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias (BOE 19 de diciembre) ["Ley 22/2009"], que contempla como punto de conexión para el ISD la Comunidad Autónoma donde el donatario tenga su residencia habitual a la fecha del devengo.

   2.2. El artículo 28.1.1º de la Ley 22/2009, a tenor del cual y a efectos del ISD se considerará residente en una Comunidad Autónoma a la persona física que permanezca en su territorio un mayor número de días del periodo de los cinco años inmediatos anteriores al devengo de tal tributo, sin computarse a tales efectos las "ausencias temporales" de la referida persona física en relación con el citado territorio.

   2.3. Y considera el recurrente que "al calificar los tiempos de permanencia en Madrid, Lyon y Leamington Spa como "ausencia temporal" -en contradicción a juicio de esta parte, con los principios que inspiran la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al concepto de "ausencias esporádicas", invocada en el escrito de demanda-, la sentencia de instancia considera que mi representado permaneció los cinco años anteriores al devengo del Impuesto sobre Donaciones en Burgos. La consecuencia directa de esta calificación, como se expondrá a continuación, será que se ha localizado en Burgos (Castilla y León) un hecho imponible que no pertenecía a dicha Comunidad Autónoma, al no haber permanecido el donatario un mayor número de días de los cinco años inmediatos anteriores en dicho territorio".

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, indicando al respecto que "difícilmente puede sostenerse a la vista de lo anterior que mi representado pasó un mayor número de días de los cinco años anteriores al devengo en Burgos, donde [en realidad] únicamente estuvo 8 meses (de febrero a septiembre de 2012 y agosto de 2013). Y es que al interpretar que los periodos de estancia en Madrid, Lyon y Leamington Spa se corresponden con ausencias temporales -en contra, a juicio de esta parte de los principios que inspiran la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a las "ausencias esporádicas"- y convierte en residente habitual en Castilla y León durante un periodo de 5 años a un contribuyente que no ha permanecido en dicha Comunidad Autónoma menos del 15% del citado periodo de cinco años, máxime cuando no ha retornado a Burgos desde agosto de 2013".

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se da la circunstancia contemplada en el artículo 88.2, letra c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE del 14 de julio) ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a) LJCA.

   5.1. Entiende que la resolución impugnada ha aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] expresando al respecto:

   "... salvo error u omisión por esta parte, no conocemos la existencia de ninguna Sentencia del Tribunal Supremo que analice la cuestión controvertida de las "ausencias temporales" en los términos expuestos, lo que justifica que el Tribunal Supremo entre a analizar este asunto y aclare si la interpretación sostenida por la Sentencia recurrida resulta ajustada a Derecho, sobre todo en casos como en el que nos ocupa en los que existe una diferencia exacerbada entre los periodos reales de permanencia y la consecuencia de la aplicación de la citada interpretación (i.e. 8 meses vs 5 años).

   En este contexto cabe hacer referencia a determinados pronunciamientos del Tribunal Supremo, en particular, a las sentencias de 28 de noviembre de 2017(entre otras, la número de recurso de casación 807/2017) de 14 de diciembre de 2017 ( número de recurso de casación 810/2017), de 16 de enero de 2018 (entre otras, la número de recurso de casación 811/2017), de 18 de enero de 2018 ( número de recurso de casación 894/2017), de 8 de febrero de 2018 (entre otras, la número de recurso de casación 816/2017), de 1 de marzo de 2018 ( número de recurso de casación 934/2017) y de 6 de marzo (entre otras, la número de recurso de casación 929/2017) que parten de principios contrarios al criterio mantenido por la Sala de instancia. En dichas sentencias se interpreta el concepto de "ausencias esporádicas" de IRPF, concluyéndose que una ausencia esporádica "no puede comprender períodos temporales dilatados en el tiempo y, de hecho, superiores al previsto en el precepto como de permanencia legal (más de 183 días)". También se afirma que dicho concepto "se asienta sobre un dato de puro hecho, al que la ley asigna no obstante efectos jurídicos, como es la presencia física o la estancia en un lugar o sitio" y que se configura como "un elemento fáctico que atiende exclusivamente al dato objetivo de la duración o la intensidad de la residencia fuera del territorio español". Y, por último, se establece que "la residencia habitual no puede quedar al albur de la voluntad del contribuyente". De resultar de aplicación los criterios anteriores, los periodos de estancia fuera de Burgos, no deberían calificarse como ausencias temporales ni imputarse a Burgos, independientemente de que el desplazamiento se hubiera producido para completar sus estudios.

   Mi representada, si bien comparte los principios que inspiran la citada jurisprudencia, considera que esos pronunciamientos no crean jurisprudencia sobre las normas infringidas en tanto que no resuelven las dudas de Derecho que aquí se plantean ya que se refieren a conceptos distintos ("ausencias temporales" y "ausencias esporádicas") -aunque en su opinión asimilables- y a distintos impuestos (IRPF e Impuesto sobre Donaciones). Por ello, resulta patente la necesidad de que el Tribunal Supremo fije jurisprudencia sobre las cuestiones jurídicas descritas en los términos apuntados".

   5.2. Afirma también que la sentencia de instancia afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], pues los desplazamientos motivados por completar estudios fuera de la Comunidad Autónoma no constituyen un supuesto excepcional ni una situación particular.

La Sección Segunda de la Sala de los Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 9 de julio de 2020, habiendo comparecido tanto D. Florian -recurrente- como la Administración General del Estado y la Junta de Castilla y León -recurridas- ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

1. Al tiempo de personarse, la Administración General del Estado, al amparo del artículo 89.6 LJCA, se ha opuesto a la admisión a trámite del recurso de casación, argumentando, en esencia que: (i) sobre el concepto de residencia habitual existe jurisprudencia pretendiéndose, en realidad, la aplicación de tal doctrina a un caso particular; y (ii) se trata de una cuestión de hecho, siendo así que a tenor del artículo 87 bis 1 LJCA ello determinaría la necesaria inadmisión del recurso.

2. También al tiempo de personarse e igualmente al amparo del artículo 89.6 LJCA, la Junta de Castilla y León se ha opuesto a la admisión a trámite del recurso de casación, argumentando, en esencia que: (i) el recurso de casación no es una nueva instancia en la que se permita reabrir el debate procesal sobre las pretensiones del recurrente; (ii) no se justifica adecuadamente en qué medida las infracciones denunciadas han sido relevantes en el fallo, con vulneración del artículo 89.2.d) LJCA; y (iii) se ha incumplido lo prescrito en el artículo 89.2.f) LJCA en cuanto que no fundamenta suficientemente el interés casacional que invoca.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y D. Florian se encuentra legitimado para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y fueron tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También puede entenderse justificado que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada: (i) ha aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA]; y (ii) afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) LJCA.

Objeto del presente recurso de casación

El debate suscitado en este litigio versa la interpretación de las ideas de "permanencia" en el territorio de una Comunidad Autónoma y de "ausencias temporales" de dicho territorio, ambas contenidas en el artículo 28 de la Ley 22/2009.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, nos lleva a destacar como datos importantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1. - El desplazamiento del recurrente D. Florian fuera de la residencia de sus padres, en Burgos, se produjo en septiembre de 2012 para realizar estudios superiores en el Grado de Ingeniería Electromecánica en la Escuela Técnica Superior de Ingeniería (ICAI) de la Universidad Pontificia de Comillas, donde estuvo matriculado los cursos 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 y 2015-2016 y, seguidamente, durante los años 2016 y 2017 cursó estudios de posgrado por mediación de la citada Universidad.

2. - Durante los años 2012, 2013 y 2014 D. Florian acreditó pagos al Colegio Mayor Elías Ahúja de Madrid -residencia universitaria-, habiendo indicado que entre el 31 de marzo de 2014 y el 31 de agosto de 2016 se desplazó por motivo de estudios fuera de España para residir, esencialmente, en Lyon (Francia), salvo el tiempo comprendido entre mayo y julio de 2016 en el que se desplazó a Leamington Spa (Reino Unido). A partir del 31 de agosto de 2016 acreditó contrato de arrendamiento en piso compartido en la CALLE000, número NUM002, también de Madrid.

3. - En escritura pública de 17 de febrero de 2017 se documentó una donación al hoy recurrente y sus hermanas por parte de sus abuelos D. Paulino y Dª. Azucena, habiendo sido beneficiario D. Florian de 1.600 participaciones de la entidad mercantil COSTARRAZUELO, S.L., que fueron valoradas en 563.040 euros. Tanto D. Florian como sus hermanas designaron como domicilio, en la citada escritura pública, la vivienda situada en la CALLE001, número NUM003, de Burgos, que se corresponde con el domicilio de sus padres.

4. - Sin embargo, D. Florian presentó las donaciones recibidas la correspondiente autoliquidación por ISD, modalidad donaciones, ante la Administración tributaria de la Comunidad de Madrid.

5. - El 10 de julio de 2017, la Sección de Impuestos Directos del Servicio Territorial de Hacienda de la Delegación Territorial de Burgos de la Junta de Castilla y León dictó propuestas de liquidación en relación con las expresadas donaciones, siendo notificadas las mismas el día 1 de agosto de 2017 al ahora recurrente en el dominio sito en la CALLE001 número NUM003 de Burgos, quien las recibió personalmente. El 11 de agosto de 2017 D. Florian efectuó alegaciones a la propuesta de liquidación e indicó que su residencia habitual se encontraba en Madrid, aportando justificaciones de que ello había sido así por la estancia continuada en dicha Comunidad Autónoma durante los 5 años anteriores a las donaciones a la que se refieren las propuestas de liquidación. El citado Servicio Territorial de Hacienda de la Delegación Territorial de Burgos de la Junta de Castilla y León dictó el 12 de enero de 2018 sendas liquidaciones provisionales, por importe de 52.250,98 euros cada una, que fueron notificadas el 31 de enero de 2018, habiendo sido recibidas en la CALLE001 número NUM003 de Burgos por la madre de ahora recurrente.

6. - Interpuestas reclamaciones económico-administrativas contra las anteriores liquidaciones, el TEAR de Castilla y León, con sede en Burgos, desestimó las mismas por resolución de 28 de febrero de 2019 indicando que no se ha acreditado que durante los cinco años anteriores a la fecha de la donación, comprendidos desde el día 17 de febrero de 2012 al día anterior a la misma, el 16 de febrero de 2012, el núcleo de sus intereses vitales dejara de radicar en Burgos, en el domicilio de sus padres, sito en la CALLE001, nº NUM003 y que esa ausencia del territorio de la Comunidad Autónoma de Castilla y León por razón de estudios durante los periodos lectivos del curso escolar no rompe la convivencia con los padres.

7. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución del TEAR de Castilla y León, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, lo desestimo en sentencia de 28 de abril de 2020, considerando que no ha quedado acreditado que la residencia habitual durante los 5 años anteriores al devengo del Impuesto sobre Donaciones (del 17-2-2012 al 16-2-2017) se mantuviera en Madrid y no Burgos y que el traslado a Madrid, debido a la realización de estudios encaminados a su acceso al mercado laboral, debe considerarse como "ausencia temporal justificada" que debe computarse para determinar el periodo de permanencia, no habiéndose visto, por tanto, interrumpida su residencia habitual en Burgos, en el domicilio de sus progenitores.

La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

Marco jurídico.

1. El artículo 32.2 de la Ley 22/2009 dispone que "[s]e considera producido en el territorio de una Comunidad Autónoma el rendimiento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los sujetos pasivos residentes en España, según los siguientes puntos de conexión: (...) c) En el caso del impuesto que grava las donaciones de los demás bienes y derechos, en el territorio donde el donatario tenga su residencia habitual a la fecha del devengo".

2. El artículo 28.1 de la citada Ley 22/2009 preceptúa que:

   "1. A efectos de lo dispuesto en este Título, se considerará que las personas físicas residentes en territorio español lo son en el territorio de una Comunidad Autónoma:

   1. Cuando permanezcan en su territorio un mayor número de días:

      1. Del período impositivo, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      2. Del período de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al de devengo, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

      3. Del año inmediato anterior, contado de fecha a fecha, que finalice el día anterior al de devengo, en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

      Para determinar el período de permanencia se computarán las ausencias temporales.

      Salvo prueba en contrario, se considerará que una persona física permanece en el territorio de una Comunidad Autónoma cuando en dicho territorio radique su vivienda habitual, definiéndose ésta conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

   2. Cuando no fuese posible determinar la permanencia a que se refiere el punto 1.º anterior, se considerarán residentes en el territorio de la Comunidad Autónoma donde tengan su principal centro de intereses, considerándose como tal el territorio donde obtengan la mayor parte de la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, determinada por los siguientes componentes de renta:

      1. Rendimientos de trabajo, que se entenderán obtenidos donde radique el centro de trabajo respectivo, si existe.

      2. Rendimientos del capital inmobiliario y ganancias patrimoniales derivados de bienes inmuebles, que se entenderán obtenidos en el lugar en que radiquen éstos.

      3. Rendimientos derivados de actividades económicas, ya sean empresariales o profesionales, que se entenderán obtenidos donde radique el centro de gestión de cada una de ellas.

   3. Cuando no pueda determinarse la residencia conforme a los criterios establecidos en los puntos 1.º y 2.º anteriores, se considerarán residentes en el lugar de su última residencia declarada a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas".

3. Nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2017 (rec. cas. 813/2017; ES:TS:2017:4433), fundamento jurídico séptimo, fija la siguiente doctrina:

   "1º) La permanencia fuera del territorio nacional durante más de 183 días a lo largo del año natural como consecuencia del disfrute de una beca de estudios, no puede considerarse como una ausencia esporádica a los efectos del artículo 9.1.a) de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, esto es, a fin de determinar la permanencia en España por tiempo superior a 183 días durante el año natural y, con ello, su residencia habitual en España.

   2. ) El concepto de ausencias esporádicas debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que para su concurrencia pueda ser vinculado a la presencia de un elemento volitivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida".

   Tal doctrina ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias de esta Sala de 28 de noviembre de 2017 (rec. cas. 809/2017, ES:TS:2017:4307; 815/2017, ES:TS:2017:4305; 807/2017, ES:TS:2017:4434; y 812/2017, ES:TS:2017:4306), de 14 de diciembre de 2017 (rec. cas. 810/2017, ES:TS:2017:4670), de 16 de enero de 2018 (rec. cas. 828/2017, ES:TS:2018:188; 811/2017, ES:TS:2018:108; 829/2017, ES:TS:2018:107; 824/2017, ES:TS:2018:109; 821/2017, ES:TS:2018:115; 817/2017, ES:TS:2018:114; 822/2017, ES:TS:2018:305; y 820/2017, ES:TS:2018:112), así como de 18 de enero de 2018 (rec. cas. 831/2017, ES:TS:2018:110 y 894/2017, ES:TS:2018:183).

Cuestión en la que se entiende que existe interés casacional.

El debate suscitado en este litigio versa pues, como se ha indicado ya, sobre las ideas de "permanencia" en una determinada Comunidad Autónoma y de "ausencia" temporal o esporádica de la misma a los efectos determinar la residencia fiscal en un determinado territorio dentro del Estado.

Cabe advertir, que los aspectos del cómputo y acreditación de permanencia en una u otra Comunidad Autónoma presentan un perfil eminentemente jurídico al discutirse, en esencia y como se ha referido, si el tiempo en el que una persona física ha permanecido en una Comunidad Autónoma por razones de estudio puede reputarse "ausencia" temporal o esporádica de otra Comunidad Autónoma cuando el domicilio familiar de sus padres se encuentre en la segunda Comunidad Autónoma referida.

Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado, al apreciar esta Sección de Admisión que el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si el periodo de tiempo de permanencia de una persona física en una Comunidad Autónoma distinta de donde residen sus padres, con el objeto de cursar estudios universitarios, cuando tales progenitores financien esos estudios, ha de considerarse como "ausencia temporal" del domicilio familiar de los padres, con los efectos inherentes que comporte dicha circunstancia.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. La cuestión suscitada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia pues, a pesar de que existe doctrina de esta sala en relación con el concepto de "ausencia" temporal o esporádica de un determinado territorio, citada en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución, este Tribunal no se ha pronunciado aún sobre una cuestión como la que plantea el presente recurso, circunscrita no a la residencia fiscal en uno u otro país y en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sino en una u otra Comunidad Autónoma y en relación con el ISD, motivo por el que se encuentra presente la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, al haberse aplicado normas ( artículo 28.1.1º de la Ley 22/2009) en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia.

2. Aparte de lo señalado, cabe indicar que son habituales las situaciones en las que un estudiante se desplaza, para cursar sus estudios universitarios y por un periodo de 3, 4 o más años a otra Comunidad Autónoma, espacio temporal que puede prolongarse si posteriormente encuentra trabajo en el lugar donde realizó sus estudios, siendo así que en tales casos pueden producirse hechos imponibles del ISD, con lo que estaría también presente la circunstancia de interés casacional prevista en el artículo 88.2.c) LJCA al afectar la resolución impugnada, siquiera potencialmente, a un gran número de situaciones, trascendiendo así del caso objeto del proceso.

3. Lo anteriormente señalado hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclareciera, en pos de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución española).

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico quinto.

2. La norma que en principio será objeto de interpretación es el artículo 28.1.1º de la Ley 22/2009, y ello sin perjuicio de que la sentencia que resuelva esta casación haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediata a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,