ATS, 10 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/02/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2779/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2779/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 10 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Juan Antonio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de febrero de 2020 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 8376/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 96/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Rodríguez Arce se personó en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Hurtado Muñoz se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 28 de octubre de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, interesando la admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 21 de enero de 2021, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en concreto, la infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 26 de febrero de 2019, 29 de abril de 2013 y 29 de noviembre de 2013, que permiten el cambio de custodia exclusiva materna a la compartida, aun habiéndose pactado en convenio regulador dicha custodia exclusiva, en su día. En el recurso lo que pretende es que se establezca una custodia compartida respecto de la menor, que indica que en ese momento, tiene 5 años de edad.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de guarda y custodia, resuelto mediante sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2015, y por el que se acordó por convenio y se aprobó, la custodia materna de la hija menor, con las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, instó la custodia compartida, y demás medidas que indicó inherentes a dicho régimen de custodia. La madre se opuso. Mediante sentencia, se desestimó el cambio de custodia interesado por el padre, en atención a que no se ha acreditado que el cambio solicitado lo sea en beneficio de la menor; considera que el interés del menor no aconseja el cambio solicitado. Llama la atención sobre que la sentencia fue dictada hacía apenas dos años y medio, y a que ni siquiera se ha esperado a que entrara en vigor el régimen pactado en el acuerdo para cuando la menor cumpliera tres años; añade que por tanto ni siquiera se ha cumplido de forma estable el régimen de pernocta, pactado por ambas partes. Indica que no se ha aportado ninguna prueba para tomar en consideración la modificación instada, no bastando con aportar vídeos o fotos de padre e hija. Igualmente se rechaza la ampliación el régimen de visitas y la solicitud de reducción del importe de la pensión de alimentos. Recurrida por el padre, reiterado la solicitud de custodia compartida, y en su caso régimen de visitas y reducción del importe de la pensión, y la audiencia desestima el recurso. En esencia destaca que, atendiendo a las pruebas, considera que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta, considerando lo más adecuado mantener el régimen de guarda materna, en interés de la menor, "con quién convive desde su nacimiento y con más intensidad desde la ruptura de la relación familiar y durante la tramitación del presente procedimiento, en un ambiente familiar, social y escolar, estable y con pautas de vida organizadas, sin que el mero transcurso del tiempo ni las buenas relaciones padre e hija, pueda ser suficientes para acordar el cambio interesado, y más cuando no se acreditado una falta de atención o dejación de funciones de la madre, o que el régimen pactado es inadecuado para la menor". Por ello, considera que no se puede atender una solicitud de custodia compartida en la forma interesada, pues valorada la prueba desde la óptica del interés superior del menor, no se constata ninguna alteración para acordar el cambio interesado. Mantiene por tanto la totalidad de lo acordado en al apelada, e insistiendo que no se ha acreditado por el padre, los beneficios para la menor del cambio solicitado y recordando que la finalidad del régimen no es satisfacer los deseos de los progenitores sino de los menores, sin que en autos se aprecien motivos para su modificación.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa al régimen de custodia, reclamando la compartida. Y lo interpone por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS. y en concreto, la infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 26 de febrero de 2019, 29 de abril de 2013 y 29 de noviembre de 2013, que permiten el cambio de custodia exclusiva materna a la compartida, aun habiéndose pactado en convenio regulador dicha custodia exclusiva, en su día. En el recurso lo que pretende es que se establezca una custodia compartida respecto de la menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
En relación a la modificación de régimen de custodia, la sala ha declarado en la STS 211/2019 de 5 de abril:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto." Y la reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero.
Y en la STS núm. 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación como se expuso ut supra, confirmando la sentencia apelada, concluye, en esencia, que no se ha acreditado un cambio que beneficie al menor, que justifique cambiar el régimen de custodia materna del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene el mismo régimen de visitas, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado. Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno desvirtúen lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Antonio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de febrero de 2020 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 8376/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 96/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
