ATS, 10 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/02/2021
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 111/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 111/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 10 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto de fecha 26 de junio de 2020 en el rollo de apelación núm. 715/2018, acordando denegar la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña Melisa, contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2020.
La representación de la citada parte litigante interpuso ante esta sala recurso de queja, por entender que cabían ambos recursos y debían de haberse admitido inicialmente.
La parte recurrente no constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
La audiencia en el auto recurrido en queja, inadmitió ambos recursos, ya que, en esencia, consideró que, en relación al de casación, no se había acreditado el interés casacional.
La parte recurrente en su recurso de queja, y en esencia reproduciendo el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, manifiesta que debe admitirse su recurso de casación en base a que se cumplen los requisitos precisos y ha quedado acreditado el interés casacional; cita Circulares de la Fiscalía.
Los términos en que ha sido formulado el recurso de queja, conlleva examinar el recurso de casación presentado en su día.
El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por oposición a la doctrina del TS, y alega dos motivos; en el primero, cita como infringido el art. 90.3 y 92 CC, en relación a la procedencia de la modificación de medidas y el interés del menor y el valor de los informes de expertos. Y cita SSTS 29 de abril de 2013, y 17 de marzo de 2016, sobre la conveniencia de establecer una custodia compartida. Reclama se mantenga la custodia materna. En el segundo alega infracción de las normas que protegen a los menores, y cita el art. 92 CC en relación con el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño, art. 2 LOPJM, 39 CE, y la jurisprudencia del TS en que se consagra el interés del menor, contenida en SSTS de 19 de diciembre de 2019, 29 de febrero de 2019, 25 de noviembre de 2013, 12 de abril de 2016, 13 de abril de 2016 y 26 de junio de 2015. Indica que si bien los menores, especialmente como el de autos, mayor de 16 años, deben ser escuchados, no significa que se haga lo que piden, debiéndose resolver conforme a su interés superior, aunque no coincida con sus deseos.
A la vista del escrito del recurso de casación, se debe confirmar el auto de inadmisión del recurso y, por tanto, procede la desestimación del recurso de queja. Así incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483. 2. 3º LEC, de inexistencia de interés casacional, atendiendo a la ratio decidendi y al relato fáctico- circunstancias concurrentes- de la sentencia recurrida, la cual resuelve conforme al interés superior del menor.
En efecto, la audiencia modifica el régimen de custodia, y la establece a favor del padre, conforme a la propuesta realizada por el equipo psicosocial adscrito al juzgado -con la exploración del menor, de más de 16 años- que recomendó en su beneficio el cambio de custodia de materna a paterna. Es decir que respetando el relato fáctico y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, no se produce infracción de la doctrina de la sala. La recurrente, a través del recurso impone su propia versión de los hechos, y plantea cuestiones probatorias, ajenas al recurso de casación.
Y es que la STS 211/2019 de 5 de abril, declara :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto. Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
Y en la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En consecuencia, en el presente caso, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.
Por último se debe recordar que no hay vulneración del art. 24 CE en la inadmisión a trámite de los recursos fundada en derecho, como es el caso. Como viene reconociendo con claridad el Tribunal Constitucional desde su sentencia 19/1981, de 18 de junio hasta pronunciamientos más recientes como la STC 83/2016, de 28 de abril y la STC 12/2017, de 30 de enero, en las que afirma que:
"[...] el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental. Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. [...]".
Las circunstancias expuestas determinan la desestimación del presente recurso de queja, y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El artículo 495.3 LEC establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de doña Melisa contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) de fecha 26 de junio de 2020, dictado en el rollo de apelación n.º 715/2018, que se confirma.
Devuélvanse las actuaciones al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por así disponerlo el art. 495.3 LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
