ATS, 10 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/02/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4250/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4250/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 10 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Adoracion presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2019, aclarada por auto de 30 de abril de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1338/2018, dimanante de juicio sobre divorcio n.º 590/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Rodríguez Ruiz, en nombre y representación presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora Sra. Ramos Cervantes, en nombre y representación de la parte recurrida, presentó escrito ante esta sala personándose en tal calidad. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito la parte recurrida ha manifestado su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente, ha formulado alegaciones, interesando la admisión de los recursos. El Ministerio Fiscal ha emitido informe el 11 de enero de 2021, interesando la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en dos motivos; el primero fundado en la infracción del artículo 146 y 145 CC, por vulneración del criterio de proporcionalidad establecido por el Tribunal Supremo, respecto al porcentaje de contribución en los gastos extraordinarios, establecido a favor de la hija menor de edad, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 y 10 de julio de 2015. En el segundo, alega infracción del principio del interés superior del menor, al no acordar la solicitud realizada por la madre de someterse el padre a pruebas de detección de consumo de alcohol, sustancias tóxicas o estupefacientes, al objeto de garantizar la seguridad de la menor. Y cita como infringido los arts. 2 LOPJM, 39 CE, la Declaración de los Derechos del Niño, y Carta Europea de Derechos del Niño.
El recurso de casación ha de ser inadmitido Inadmisión del recurso de casación, respecto de ambos motivos por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y falta de respeto a la base fáctica, alterando los parámetros tenidos en cuenta, pretendiendo una nueva valoración de la prueba, y por resolver atendiendo al principio del interés superior de la menor.
La doctrina de esta sala en relación a la proporcionalidad de la pensión de alimentos, se recoge entre otras en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:
"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras[...]".
Ahora bien, siendo ello así, lo aquí impugnado es la proporción en la contribución a los gastos extraordinarios de la menor, nacida en 2016. En efecto la audiencia, revoca el pronunciamiento de la sentencia apelada, aumentando el importe de la pensión de alimentos de respecto de la menor nacida en el año 2016, pasando de 500,00 euros mes- cantidad que venía abonando el padre por la menor-, a 750,00 euros mes, y ello por cuanto examinada de nuevo la prueba practicada, concluye que esta cantidad es más ajustada; que la esposa con jornada reducida percibe alrededor de 2500,00 euros mes y es propietaria de un piso turístico susceptible de generarle recursos económicos y tiene inversiones inmobiliarias, y el padre, viajando constantemente, percibe unos 5.614,46 euros líquidos, incluido las extraordinarias, y que las necesidades de la menor- que ni siquiera acude a la guardería, son las habituales de una menor; ambos progenitores abonan gastos de alquiler de la vivienda donde residen. Y en ambos casos en atención a ello, disponen ambas instancias que los gastos extraordinarios lo sean por mitad. Indica la audiencia que la madre tiene posibilidad de obtener más ingresos. Por todo ello, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la ratio decidendi, no existe infracción de la doctrina de la sala.
Todo ello sin perjuicio de no acreditarse el interés casacional por el recurrente, por cuanto las SSTS en que se ampara el interés casacional, se refieren a supuestos distintos al que nos ocupa.
En relación al segundo motivo y no obstante la falta de acreditación del interés casacional, se debe precisar, en interés de la menor, que como se indica en la sentencia dictada en primera instancia, "la actora insistió de forma vehemente en que se practicaran pruebas que demostrasen que el padre consumía drogas; que la prueba pericial de segmentación del cabello, llevada a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología, ha concluido que no se detectó ninguna de las sustancias investigadas, lo que permite descartar el consumo repetido de las drogas analizadas en un periodo de 2-3 meses antes al corte del mechón enviado - si bien indica que ello no descarta un consumo esporádico-"; y llama la atención sobre lo que ello ha supuesto para el padre, al no poder disfrutar mientras tanto de un régimen de visitas habitual con su hija, al insistir la madre que el padre no estaba capacitado para tener a la hija consigo, pretendiendo que las visitas lo fueron tuteladas. Concluye el juez que no se ha probado, sino todo lo contrario: "que el padre es plenamente capaz para tener consigo a la menor y que su comportamiento no excede del normal o habitual en jóvenes de su edad y circunstancias laborales". En atención a ello establece un régimen de visitas y comunicaciones y estancias con la menor normalizados al no existir causa para restringirlo". Todo ello se confirma íntegramente por la audiencia, por lo que en cualquier caso lo resuelto obedece al interés o beneficio superior de la menor, ya que indica que "ello sin perjuicio de poner en conocimiento del juzgado cualquier incidencia que pudiera producirse, adoptándose las medidas oportunas en ejecución de sentencia".
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La parte recurrente, en definitiva, elude la ratio decidendi y circunstancias concurrentes, siendo el interés casacional meramente artificioso o instrumental.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no desvirtúan lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Adoracion contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2019, aclarada por auto de 30 de abril de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1338/2018, dimanante de juicio sobre divorcio n.º 590/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
