ATS, 10 de Febrero de 2021

La representación procesal de D. Fabio, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia n.º 378/2018, de 20 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 218/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 166/2016, del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Oviedo, con sede en Gijón.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, la procuradora D.ª Virginia Gutiérrez Sanz presentó escrito, en nombre y representación de D. Fabio, por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Silvia Casielles Morán presentó escrito, en nombre y representación de Sociedad de Desarrollo La Curtidora, S.A., personándose en concepto de parte recurrida.

La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Por providencia de 25 de noviembre de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2020 se hace constar que únicamente la parte recurrente ha presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se formalizaron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario, tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª , 1., regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Dicho lo anterior, el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Fabio se interpone por el cauce correcto y se estructura en cuatro motivos. En el primero alega la infracción del art. 236.2 TRLSC. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS n.º 721/2012, de 4 de diciembre y la STS n.º 224/2016, de 8 de abril. Entiende que de la prueba practicada no cabe concluir que el recurrente actuase como administrador de hecho, tal y como se configura por la jurisprudencia citada.

En el segundo motivo alega la infracción del art. 68 de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de cooperativas del Principado de Asturias, así como el art. 241 TRLSC. Invoca, a los efectos de acreditar el interés casacional, la doctrina contenida en las STS, del Pleno, n.º 472/2016, de 13 de junio; STS n.º 150/2017, de 2 de marzo; STS n.º 253/2016, de 18 de abril; y STS n.º 467/2005, de 20 de junio. Expone que no se ha realizado un esfuerzo argumentativo que permita apreciar la concurrencia de los presupuestos propios de la acción individual, tal y como es exigido jurisprudencialmente.

En el tercer motivo alega la infracción del art. 68 de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas del Principado de Asturias, así como del art. 241 TRLSC. Cita, a los efectos de justificar el interés casacional, las STS, del Pleno, n.º 472/2016, de 13 de junio; STS n.º 150/2017, de 2 de marzo; STS n.º 253/2016, de 18 de abril; y STS n.º 467/2005, de 20 de junio. Expone que el hecho de no haber presentado las cuentas anuales no conlleva automáticamente la declaración de responsabilidad del administrador, precisándose un nexo causal entre el daño y el hecho generador de responsabilidad.

En el cuarto motivo se alega la infracción del art. 68 de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas del Principado de Asturias, así como del art. 241 TRLSC. Cita, a los efectos de justificar el interés casacional, las STS, del Pleno, n.º 472/2016, de 13 de junio; STS n.º 150/2017, de 2 de marzo; STS n.º 253/2016, de 18 de abril; y STS n.º 467/2005, de 20 de junio. Expone que el mero hecho de no haber instado el concurso o la liquidación societaria no constituye un hecho merecedor de la atribución de responsabilidad.

Finalmente, en el quinto motivo, alega la infracción del art. 253 TRLSC, en relación a los arts. 279 y 365 TRLSC. Cita como vulnerada la doctrina que emana de la STS n.º 721/2012, de 4 de diciembre. Razona que no cabe exigir responsabilidad a un administrador de hecho por no haber formulado las cuentas, ni haber convocado junta al efecto de pronunciarse sobre las mismas, o sobre la conveniencia de solicitar el concurso o la liquidación.

A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar, al incurrir, en su motivo primero, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia. Afirma la recurrente, que no cabe entender acreditados los requisitos establecidos jurisprudencialmente para entender que el recurrente actuaba como administrador de hecho. Ello obvia que la resolución recurrida, tras valorar de forma conjunta la prueba, concluye apreciando la condición de administrador de hecho del recurrente. Así, establece (Fundamento de Derecho Tercero), que:

"[...] Discrepa el Tribunal de dicha valoración probatoria. En otro correo de 2013 Horacio refiere que fue Fabio quien hizo el proyecto de empresa de la Cooperativa, f. 42 y 43, pero es que además este en sendos correos de marzo de 2015 se presenta expresamente como administrador de hecho de la Cooperativa y efectúa una propuesta de pago de la deuda del préstamo, f. 45 y 46, y en la sobredicha carta, f.48, descriptivamente narra que al cesar las subvenciones que percibía FMM propuso a sus trabajadores la constitución de una cooperativa para asumir las actividades de la Fundación que presidía desde un punto de vista empresarial, solicitando el préstamo participativo a la sociedad demandante para financiar la creación de la cooperativa en la que los cargos de administrador e interventor se designaron de modo únicamente formal siendo él quien asumía la gestión de la cooperativa, conjunto probatorio que presenta a D. Fabio como proyectista de la cooperativa y gestor eficiente de su actividad y no de un modo oculto sino del aparente descrito y concurrente con el cargo de administrador de derecho como indica la apelante en su recurso [...]".

La recurrente prescinde de estas premisas fácticas en su recurso, construyéndolo, así pues, sobre bases artificiales. Debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:

"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión [...]".

En cuanto a los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, deben inadmitirse, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida. En relación a la cuestión de la acción individual de responsabilidad contra los miembros del Consejo Rector de una Sociedad Cooperativa, por los daños causados por el cierre de facto de la sociedad, sin previa disolución y liquidación, hemos dicho recientemente en nuestra STS n.º 129/2017, de 27 de febrero, que:

"[...] La Ley 27/1999 de 16 de julio, de Cooperativas, aplicable al presente caso prevé una remisión a la normativa societaria en materia por responsabilidad por daño. En particular, su artículo 43 dispone lo siguiente: La responsabilidad de los consejeros por daños causados, se regirá por lo dispuesto para los administradores de las sociedades anónimas. La Ley de Sociedades Anónimas, vigente cuando se produjeron los hechos regulaba junto con la acción social de responsabilidad, la acción individual en el artículo 135 TRLSA. Norma que en la actualidad se halla en el artículo 241 TRLSC.

Aunque en alguna ocasión hemos admitido que pudiera ejercitarse la acción individual para solicitar la indemnización del daño que suponía para un deudor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (caso de la sentencia 261/2007, de 14 de marzo ), recientemente hemos establecido algunas matizaciones en relación con los requisitos que deben concurrir.

Esta doctrina jurisprudencial se halla contenida en la sentencia del pleno 472/2016, de 13 de julio que, entre otros extremos, declaró lo siguiente:

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

   La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad.

   La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

   La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos" (énfasis añadido).

   Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.

   Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.

   De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

   Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

   Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

   En el presente caso, la sentencia recurrida sustenta la "ratio decidendi" de un modo concorde con la doctrina jurisprudencial expuesta. En este sentido, considera que la demanda no se limita a fundar la responsabilidad de los consejeros respecto del impago del crédito de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad cooperativa, sino que anuda directamente dicho fundamento al cierre de facto que impidió el pago requerido. Como hemos reiterado en otras ocasiones, cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar "la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador" ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017, de 5 de mayo).

   Por eso venimos insistiendo que "para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito" ( sentencia 580/2019, de 5 de noviembre).

   Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito. [...]"

   Pues bien, en el caso, la Audiencia sustenta la ratio decidendi [razón de decidir] de un modo concorde con la doctrina jurisprudencial expuesta. Considera que la actora no se limita a fundar la responsabilidad del administrador de hecho respecto del impago del crédito de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad cooperativa, sino que anuda directamente dicho fundamento al cierre de facto. Así, (Fundamento de Derecho Cuarto), dice:

   "[...] En la carta mencionada D. Marcelino precisaba que se había solicitado un préstamo de 84.000 euros, importe que requería el proyecto de la cooperativa, pero que al concederse tan solo 50.000 euros ECO dejo a deber 34.000 euros a FMM a la que compro el equipamiento de segunda mano, si bien en autos, f.26, consta una factura de FMM a cargo de ECO por venta de equipamiento por cese de actividad de fecha 14 de octubre de 2011, fecha de firma del préstamo litigioso, y cuantía de 50.000 euros. El recurso al definir las actuaciones antijurídicas y dañosas de los administradores refiere que ya de inicio se aceptó una deuda de la cooperativa de 34.000 euros, circunstancia que en sí misma no parece merecer reproche antijurídico y no es inusual en el inicio de proyectos empresariales, distinto es que como se reconoce en correo de D. Maximiliano de agosto de 2013, f.32, FMM era el cliente principal de ECO que por situación de crisis se disolvió de facto en mayo de eses año, saldando parte de la deuda con FMM mediante la venta del equipo, es decir el administrador de hecho como gestor directo y con el consentimiento del administrador de derecho, en reconocida situación de insolvencia de ECO, la descapitalizan directamente para atender deudas con la Fundación vinculada y además sin acudir al pertinente trámite concursal, con lo que se privó a la sociedad prestamista de la oportunidad de ejercitar acciones de reintegración [...]".

   En consecuencia, no puede estimarse que la resolución recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial expuesta, sino que, en atención a las circunstancias fácticas del caso, la aplica.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y. 473.2 LEC, y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.