STSJ Comunidad Valenciana 20/2021, 21 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
| Número de resolución | 20/2021 |
RECURSO DE APELACIÓN - 488/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 20/2021
Presidenta:
Doña Desamparados Iruela Jiménez,
Magistrados:
Don Edilberto Narbón Laínez
Don Antonio López Tomás,
En la ciudad de Valencia a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 488/2019, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario registrado bajo el nº 611//2019. Ha sido parte apelante la mercantil DIGIMAN ALICANTE S.L., representada por la Procuradora doña Begoña Santana Oliver y asistida por el Letrado don Manuel Vera Revilla y parte apelada el Ayuntamiento de Alicante, representado por la procuradora doña Purificación Higuera Luján y asistido por el Letrado don Fernando Román Pastor. Ha sido ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.
Con fecha de 15 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante dictó auto núm. 233/2019 desestimando la solicitud de adopción de medida cautelar instada por la parte actora.
Por la representación de DIGIMAN ALICANTE S.L.se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal del Ayuntamiento de Alicante como parte apelada, la cual solicitó se dicte sentencia ajustada a derecho.
El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 20 de enero de 2021, teniendo lugar.
La mercantil DIGIMAN ALICANTE S.L. solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto recurrido, Resolución de 31 de mayo de 2019, de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 18 de abril de 2019, por la que se ordenaba la retirada de un panel luminoso, instalado en la Avenida de Salamanca nº 20, fachada del primer piso.
El Juzgado de instancia, mediante auto de fecha 15 de octubre de 2019, desestima la solicitud de medida cautelar al considerar que la parte no puede invocar la existencia de fumus boni iuris y, además, el recurrente no acredita el periculum in mora . Por último, en cuanto a la ponderación y valoración de los intereses en conflicto, considera que debe ser resuelta claramente en favor de la administración.
La mercantil recurrente interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, incongruencia omisiva, pues el auto no da respuesta a los argumentos que constaban en la solicitud y que reproduce. Por ello, considera que debe revocarse el auto y devolución de los autos al juzgado a quo a fin de que dicte nueva resolución motivada.
De manera subsidiaria, solicita que se considere que dicha omisión determina un supuesto de deficiente motivación, y que, de hecho, dicha omisión la reconoce el juez de instancia al inicio del Razonamiento Jurídico Tercero. Continúa señalando, por un lado, en cuanto a la apariencia de buen derecho, que se solicitó la legalización de la instalación a través de la petición de licencia urbanística en los términos solicitados por la resolución administrativa. Por otro lado, en cuanto al peligro de daño jurídico, considera que el juzgado vuelve a incurrir en incongruencia ex silentio, al no constar ningún pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos.
Termina suplicando se tenga por interpuesto el recurso y se dicte resolución de acuerdo con las pretensiones deducidas, revocando el auto recurrido en cuanto a la necesidad de aportar garantía, aunque el auto se limita a desestimar la pretensión cautelar.
El Ayuntamiento de Alicante se opone al recurso, alegando que el apelante se limita en su mayor parte a reproducir literalmente la argumentación expuesta en primera instancia, y tras mostrar su adhesión al contenido del auto recurrido, interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Pues bien, así planteada la cuestión, en primer lugar, hemos de partir de la consideración la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 que dispone que " Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia ". En este sentido, por tanto, la naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas. Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.
En segundo lugar, no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ". Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables. La concurrencia de estos requisitos no ha de ser alternativa sino concurrente.
Lo cierto es que la fórmula del artículo 130 de la LJCA, se refiere al requisito de fumus boni iuris cuando el precepto habla de que hay que evitar que pierda "su finalidad legítima" el recurso, lo que obliga a un juicio
de legitimidad (aparente, manifiesta, porque no puede ser otra en esa fase) de la pretensión. Precisamente, la doctrina del fumus boni iuris es la utilizada por el Tribunal de Justicia, cuya doctrina es vinculante para los Jueces nacionales siempre que esté presente algún elemento de...
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