STSJ Canarias 183/2020, 30 de Junio de 2020
| Ponente | MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2020:2623 |
| Número de Recurso | 101/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 183/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000101/2015
NIG: 3501633320150000206
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000183/2020
Demandante: INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE S.A.; Procurador: MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ
Demandado: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO
Codemandado: VIVIR DEL AIRE, S.L.; Procurador: JAVIER SINTES SANCHEZ
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
MAGISTRADAS,
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
Dª LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS.
En Las Palmas de Gran Canaria, a Treinta de junio de Dos Mil Veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 101/2015, promovido contra el Decreto 6/2015, de 30 de enero, de la Consejería de Industria y Empleo, siendo en ello partes: como recurrente la entidad "INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE, S.A." representada por la Procuradora Dª Sonia Ortega Jiménez y dirigida por el Letrado D. Ignacio Calatayud Prats; y como demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS , representada y asistida por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública, y como parte codemandada la entidad "VIVIR DEL AIRE, S.L.", representada por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez.
PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 27-07-2015 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la totalidad del Decreto impugnado; y subsidiariamente, se declare la nulidad de la Disposición Transitoria Tercera y de los artículos 11 a 15 del Decreto citado.
SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, la parte demandada formuló alegaciones previas a la contestación, que fueron desestimadas por Auto de fecha 2-06-2016. Tras lo cual presentó en fecha 22-07-2016 escrito de contestación oponiéndose a la demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos.
TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 23-06-2020, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 6/2015, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento que regula la instalación y explotación de los Parques Eólicos en Canarias (BOC nº 29, de 12-02-2015).
*La parte demandante solicita la nulidad de la totalidad de los preceptos del Decreto, y subsidiariamente, la nulidad de la Disposición Transitoria Tercera y de los artículos 11 a 15. Y ello por los siguientes motivos:
-
-Por vulnerar la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades y su ejercicio.
-
-Porque la Disposición Transitoria Tercera vulnera y va en contra del fallo de las sentencias del TSJ de Canarias, de fecha 4 de diciembre de 2013, dictadas en los procedimientos ordinarios nº 33/2013, 36/2010, 68/2010 y 143/2010, en las que se estimó el recurso interpuesto contra la orden que resolvió el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos, convocado por Orden de 27-04-2007.
**La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.
**La parte codemandada interesa la nulidad del Decreto impugnado.
SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los concretos motivos de impugnación que se articulan en el escrito de demanda debemos aclarar que no es posible admitir la posición procesal de la entidad "VIVIR DEL AIRE, S.L.", que se ha personado en las actuaciones como parte codemandada, y ello porque si bien no ha presentado escrito de contestación a la demanda, lo cierto es que en fase de conclusiones presenta alegaciones con la finalidad de que se acuerde la nulidad del Reglamento recurrido, pretensión que en ningún caso puede defender la parte que ostente la condición de codemandada. En el orden contencioso-administrativo la única posibilidad de personarse en un procedimiento como interesado, y por tanto, como codemandado, es para defender la conformidad a derecho del acto o disposición impugnada.
Entrando ya en los motivos de nulidad esgrimidos, advertir que esta Sala ya se ha pronunciado acerca de la legalidad de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto impugnado, relativa a los promotores de parques eólicos con pérdida de asignación de potencia eólica por sentencia judicial.
Esta Disposición establece lo siguiente:
"1. A aquellos parques eólicos que tuviera asignada una potencia eólica de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 11 del Decreto 32/2006, de 27 de marzo, por el que se regula la instalación y explotación de los parques eólicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias y la hubieran perdido por sentencia judicial firme, les será de aplicación el Reglamento salvo las normas técnicas que estuvieran en vigor en el momento de dicha asignación.
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-Estos parques podrán continuar con la tramitación de autorización administrativa, siempre y cuando no exista afección eólica con otros parques eólicos de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta.
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A los promotores de estos parques que declaren, de forma fehaciente, la vigencia de los compromisos adquiridos con las Corporaciones Locales canarias, no les será tenida en cuenta la fecha de la solicitud de autorización administrativa a los efectos del artículo 13 del Reglamento. En la tramitación de estas autorizaciones se conservarán todos aquellos actos cuyo contenido se hubiera mantenido de no haberse producido la pérdida de asignación de potencia eólica por sentencia judicial."
La demandante considera nula esta Disposición en base a las siguientes consideraciones:
-Dice que mediante Orden de 8-06-2009 la Consejería de Empleo, Industria y Comercio resolvió, para el sistema eléctrico de Lanzarote, el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios. Orden que fue impugnada por INALSA porque se había cometido un error a la hora de aplicar los parámetros y fórmulas matemáticas empleadas. Ello dio lugar a cuatro recursos (procedimientos ordinarios nº 33/2010; nº 143/2010, nº 68/2010 y nº 36/2010), los cuales finalizaron mediante sentencias de fecha 4 de diciembre de 2013, dictadas por esta Sala, en las que, acogiendo la pretensión de INALSA, anuló la Orden, ordenando a la Administración para que procediese a una nueva evaluación de los proyectos presentados.
-Que en ejecución de estas sentencias la Consejería dictó la Orden de 26 de junio de 2014 resolviendo, para el sistema eléctrico de Lanzarote, el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios. Con ello quedaron fuera de la adjudicación de potencia una serie de parques, mientras que INALSA obtuvo la adjudicación de tres parques eólicos. Tras estas sentencias la Dirección General de Industria y Energía comienza la elaboración de un nuevo Reglamento para regular la instalación y explotación de los parques eólicos en Canarias, Decreto que según su Exposición de Motivos, tiene dos objetivos primordiales: la eliminación del concurso como medio para asignar la potencia eólica, y la conservación de los trámites de los adjudicatarios que perdieron la adjudicación a consecuencia de la anulación de los concursos (tal y como se recoge en la Disposición Transitoria Tercera).
Esta Disposición otorga un trato privilegiado y desigual para aquellos cuyos parques fueron anulados por las sentencias, y ello porque la conservación de los trámites llevados a cabo sitúa a los parques anulados por sentencia en la misma posición que tenían antes de anularse el concurso y en mejor posición que los ganadores del concurso en un sistema con una capacidad limitada en el que quien obtenga antes la autorización obtiene una posición mucho más ventajosa. Es decir, si por razones técnicas, de estabilidad y seguridad de la red eléctrica, solo cabe una serie limitada de autorizaciones, las que llevan una tramitación más avanzada tienen ventaja frente a las que van a iniciar el procedimiento. Así, los que han obtenido potencia tras la anulación de la Orden, no han podido realizar trámite alguno para obtener autorización pues no podía, dándose la paradoja de que los perdedores por aquellas sentencias se encuentran en una posición más ventajosa y de privilegio frente a los que ganaron el recurso, pues los primeros llevan la tramitación de la autorización mucho más avanzada que los segundos. Además, la forma de remuneración de la energía eólica va a variar en atención a quien vierte en primer lugar en la red los MW, de modo que los primeros autorizados van a tener una mayor remuneración.
Al ser limitadas las autorizaciones por razones técnicas, de estabilidad y de seguridad, las que llevan una tramitación más avanzada tiene ventaja frente a las que van a iniciar el procedimiento de autorización. Los parques anulados comenzaron la tramitación de las autorizaciones en junio del año 2009, mientras que los que ganaron a consecuencia de las sentencias han...
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