ATS, 13 de Enero de 2021
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2021:672A |
| Número de Recurso | 1647/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/01/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1647/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CASTELLÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1647/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 13 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Ricardo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2019 y aclarada por auto de 15 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 3/2019 dimanante del procedimiento de divorcio núm. 528/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Juan Ferrer se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado ante esta sala a través de la procuradora Sra. Bustamante García. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos, y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de noviembre 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477. 2, 3.º LEC, y 477.1 LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrente presentó demanda, en que solicitó el divorcio, así como la custodia compartida respecto de la hija menor- nacida en 2015-, y demás medidas inherentes; la madre se opuso, interesando la custodia materna y demás medidas que indicó. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia materna, en atención a la causa penal por violencia de género en trámite en dicho momento, a lo que añadió la corta edad de la menor y la mayor disponibilidad horaria de la madre, para encargarse de la menor. Recurrida por el padre dicha medida, la audiencia, desestimó el recurso, y confirmó la custodia materna; añade que ha trascurrido poco más de un año de la denuncia que dio lugar a la causa penal, y lejos de haber sido archivada, sigue viva, por lo que por aplicación del art. 92.7 CC, mantiene la materna. Subsidiariamente y ante la petición de la custodia paterna en exclusiva por el cambio de domicilio de la menor efectuada por la madre, la rechaza frontalmente, explicando que el cambio de domicilio de la menor se justificó por la causa penal, en que el progenitor aparece investigado como agresor; y cita y se apoya en el informe psicológico forense de 1 de octubre de 2018, dado en la causa penal.
El Ministerio Fiscal, en su informe ya citado, y en relación al procedimiento penal más arriba indicado, aporta copia del auto de apertura de juicio oral de fecha 20 de octubre de 2020, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón de la Plana, por la que se declara la apertura del juicio oral.
El recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se interpone por un único motivo, en que en definitiva combate la custodia materna acordada, con infracción de la doctrina del TS, interesando la materna, alega vulneración de los arts. 92 CC, los arts. 2, y 11 LOPJM, art. 39, 24 y 14 CE, Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 1989, y vulneración del favor filii. Explica que el interés prevalente es el del menor, y no se respeta por la audiencia, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 10 de octubre de 2018, 25 de abril de 2018, 13 de diciembre de 2017, y 25 de octubre de 2017. En el mismo motivo alega dos sentencias de AAPP, una de la Audiencia Provincial de Guadalajara y otra de Asturias. Interesa la compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
La audiencia mantiene la custodia materna, sobre la base del prioritario interés de la menor- como se dijo ut supra- así como en apoyo del art. 92.7 CC, ante la causa penal abierta contra el padre, por lo que no se infringe la doctrina de la sala. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Ricardo contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2019 y aclarada por auto de 15 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 3/2019 dimanante del procedimiento de divorcio núm. 528/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales a la recurrente y pérdida de depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
