STSJ Andalucía 2113/2020, 9 de Diciembre de 2020
| Ponente | MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:15379 |
| Número de Recurso | 1174/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2113/2020 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1
SENTENCIA Nº 2113/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
R. APELACIÓN NÚMERO 1174/2019
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA BELÉN SÁNCHES VALLEJO.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a nueve de diciembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.174/2019, dimanante del procedimiento abreviado nº 171/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Málaga, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, don Hugo , asistido por la letrada doña Julia María Mediavilla Santiago, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y dirigida por el abogado del Estado habilitado don Vicente Martínez Beltrán.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
CARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 18 de enero de 2017 (expediente nº NUM000), en virtud de la cual se acordó la expulsión de aquel del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado Schengen, por un periodo de cinco años, por cometer la infracción grave prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, al carecer de la documentación necesaria que acreditase su estancia legal en España, y ello en relación con los arts. 57.1 y 58.1 del mismo texto legal.
La sentencia apelada desestima el recurso jurisdiccional porque considera acreditado que el actor se encontraba en España en situación irregular -con anterioridad a la expulsión, se le había denegado el 29/6/2016 una autorización de residencia permanente de familiar comunitario y el 12/7/2016 se le inadmitió una solicitud de autorización de residencia de larga duración-, la Administración había observado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión en vez de la de multa, habida cuenta de la condena penal precedente y sus antecedentes policiales, y el actor no había logrado acreditar la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en la Directiva 2008/115/CE para aplicar el principio de no devolución (interés superior del niño, vida familiar o estado de salud del interesado).
Sobre la ausencia de "vida familiar", la ratio decidendi de la sentencia apelada la encontramos en su fundamento de derecho tercero (págs. 7 y 8), cuando el magistrado a quo dice lo siguiente:
"Y por lo que se refiere al arraigo familiar y dependencia de los hijos menores para con el actor (único motivo que podría justificar no aplicar la doctrina emanada de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015), con la demanda solo se acompañaron los DNI de ambos niños y copia de la inscripción en la Sección 1ª del Registro Civil. Por su parte, al remitirse el recurrente al expediente administrativo, en el mismo solo constaban dichos documentos, con copias de los Libros de Familia, copia del Auto de archivo del Procedimiento 132/2014 de modificación definitiva de medidas seguida ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 por muerte de la demandante y madre de la hija mayor del actor durante las actuaciones; contrato de arrendamiento del actor con su segunda esposa; y fotocopia borrosa de la inscripción de la hija mayor en los servicios de Aula Matinal, comedor escolar y actividades extraescolares. Y nada más. Comenzando por dicho último documento, resulta que NO se acompañó inscripción en Centro de Educación Infantil y Primaria (CEIP); es más, en el documento indicado, si se examina, tampoco consta marcada ninguna casilla de las posibilidades ofrecidas como "aula matinal"; aún más si cabe, ni siquiera se indicaban datos del Centro docente público en el que se matriculaba a la menor para ese curso, finalizando el documento con un sello del todo punto ilegible. Nada más. Y llegado el momento de la vista, solo se aportaron como documentos el certificado de penales de 8 de octubre de 208; vida laboral; y matrimonio con su segunda esposa acreditado con certificación registral. Ante tan magra documentación, resulta que no se acompaña ni un solo medio que demostrase una relación paternofilial con la hija mayor en el concepto propio de dicha relación; ni un documento de matriculación en cursos posteriores; ni certificados emitidos por ningún centro que demostrase cuántas ocasiones había acudido el actor a reuniones de padres o tutorías; ningún documento que demostrase, en realidad, una dedicación del padre y hoy recurrente en beneficio del crecimiento personal y afectivo de la menor. Y en cuanto al otro hijo (de cuatro años de edad al tiempo del acto de la vista), no se acompañó tampoco ni un solo documento que demostrase una implicación paterna en su desarrollo, ni académico ni personal.
Con tan palmaria carencia probatoria, añadiendo que ni esos ni los restantes documentos demostraban que el actor era el sustento de su segunda esposa, en modo alguno queda demostrado para este juzgador en la presente instancia una implicación del actor con los hijos menores que demostrase una vida familiar para con sus hijos que sirviese para eludir la sanción de expulsión.
Por todo lo anterior, atendida la legalidad de aplicación así como la jurisprudencia de la Unión Europea y Española arriba citada, la resolución impugnada se estima conforme a derecho y, en consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado sin necesidad más razones. (...)".
El apelante, Sr. Hugo, rebate en su recurso la fundamentación de la sentencia apelada en cuanto que en ella se apreció que su representado carecía de arraigo social, laboral o familiar en España. Destacamos de su recurso la crítica que hace a la sentencia en cuanto a la apreciación de la condena penal anterior, respecto de la cual sostiene el apelante que los hechos que la motivaron no revisten la gravedad que le concede el magistrado a quo, pues el delito de detención ilegal por el que fue condenado se cometió solo en grado de tentativa, y el delito leve de amenazas se trata de una antigua falta, además de que el procedimiento judicial que se incoó por los hechos que dieron lugar a sus antecedentes policiales fue archivado.
Tilda de errónea la valoración de la prueba efectuada por la sentencia apelada. Así, con respecto al arraigo laboral, aduce que su principal trabaja de albañil desde hace muchos años, y en cuanto al arraigo familiar, la prueba aportada en la instancia acredita que es el único progenitor custodio de su hija -la madre falleció-, y tiene además otro hijo menor de edad con su actual esposa, los cuales se encuentran escolarizados, viven a su costa y conviven todos en el mismo domicilio. Invoca finalmente el apelante la STJUE de 13 de diciembre de 2016, y las SSTS de 10 de enero de 2017 y 31 de mayo de 2018, en las que se establece, según expresa el recurrente, que es necesario valorar el arraigo familiar por encima de los antecedentes penales, de tal forma que los menores, en el presente caso, no verían cumplido su derecho a estar en compañía de su padre si se ejecuta la orden de expulsión.
Por todo lo anterior, el apelante solicita la revocación de la sentencia apelada y "(...) estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte, y se estime que la misma no es ajustada a derecho, dejándola sin efecto, declarando la nulidad o anulabilidad de la misma, o en todo caso, la sustitución de la sanción de expulsión y prohibición de entrada por una multa."
El abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Alega, en síntesis, que el recurso de apelación se limita a reiterar los argumentos vertidos en primera instancia sin contener una crítica individualizada de los fundamentos en los que se basó la resolución judicial impugnada.
Antes de todo, la Sala considera que el apelante no incurre en el consabido vicio de soslayar aquello que recurre y repetir lo que ya dijo en la instancia, sino que,...
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