STSJ Andalucía 1856/2020, 9 de Noviembre de 2020
| Ponente | MANUEL LOPEZ AGULLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:15341 |
| Número de Recurso | 673/2019 |
| Procedimiento | Recurso contencioso-administrativo |
| Número de Resolución | 1856/2020 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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SENTENCIA Nº 1856/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 673/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 9 de noviembre de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 673/2019 interpuesto por TRAMA DEL XIX S.L. representado/a por el/a Procurador/a D. ANGEL FERNÁNDEZ BERNAL contra TEARA-MÁLAGA-, representado por SR. ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LOPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el/a Procurador/a D. ANGEL FERNÁNDEZ BERNAL en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra TEARA- MÁLAGA-, registrándose con el número 673/2019.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se impugna en el presente recurso la desestimación de sendas reclamaciones económico administrativas de fecha 27 de junio de 2019, interpuestas por la mercantil actora contra liquidación tributaria por IVA de los ejercicios 2016 - 2017 y sanción respectivamente; interesando en el suplico de la demanda el dictado de sentencia que las anule por ser contrarias a derecho, y ello al considerar que la inaplicación de la prorrata especial que hace la Administración, por no cumplir los requisitos que exige el art. 103.2 de la Ley del IVA es una cuestión superada por la doctrina jurisprudencial, ya que el hecho de no haber optado formalmente por la prorrata especial no impide su aplicación; siendo así que la presentación extemporánea de tal solicitud surte los efectos de la presentación en plazo siempre que se cumplan los requisitos para su aplicación.
El Abogado del Estado, en trámite de contestación, vino a oponer la desestimación del recurso defendiendo la plena legalidad de las resoluciones impugnadas y ello al considerar que siendo la prorrata general la norma y la especial la singularidad que requiere de la presencia de los supuestos específicos que no concurren en el presente caso es evidente que la mera afirmación - que además no se objetiva ni acredita- de serle más favorable, no puede determinar sin más la estimación del recurso.
En la materia que nos ocupa tiene proclamada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que si bien es cierto que el principio de neutralidad del IVA se logra con mayor efectividad acudiendo al sistema de prorrata especial, que permite analizar individualmente las operaciones susceptibles de generar derecho a deducción del IVA en cada uno de los sectores diferenciados de actividad, no resulta ilícito, por contraria a la normativa del IVA y en particular a la sexta directiva IVA y a la jurisprudencia del TJUE, un sistema tributario que establece como regla la aplicación de la prorrata general, siempre que se permita libremente al contribuyente el ejercicio de la opción por el régimen de prorrata especial, posibilidad admitida en el art. 17.5 de la Directiva 1977/388/CEE, de 17 mayo, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Sexta Directiva), y traspuesta en el art. 103 de LIVA y 28.2 de RIVA. ( SSTS de 25 de Noviembre de 2010, Rec. 712/2006; y de 22 de marzo de 2012, Rec. 4599/2008; entre otras) .
Dicho lo anterior, la cuestión estriba en determinar si es permisible el ejercicio tardío de esa opción, y si como ocurre en nuestro caso esta sería aun posible en el supuesto de que esta opción tardía venga determinada por la aplicación desfavorable del régimen de prorrata general que resulta de la actuación fiscalizadora de las autoridades tributarias.
A esta última cuestión da respuesta la STS de 1 de septiembre de 2017 (rec. 3209/2016) cuando afirma que "La propia sentencia recurrida reconoce que el Tribunal Supremo, en la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2011 (rec. casación n° 2247/2006 ),teniendo en cuenta el principio de neutralidad impositiva característico del IVA, ha matizado el rigor formal de los plazos previstos para optar por la aplicación del régimen de la prorrata especial. No obstante- dice la sentencia recurrida - no es posible aplicar su doctrina al presente caso al no concurrir el supuesto de hecho que se tuvo en cuenta por el Tribunal Supremo en dicha sentencia.
El Tribunal Supremo entiende en dicha sentencia que el plazo que obliga a realizar la opción por la aplicación de la prorrata especial ha de ser interpretado como un plazo razonable; en el sentido de que dicho plazo debe permitir a los sujetos pasivos prever los efectos que uno u otro sistema de deducción tendrán previsiblemente sobre la cuantía deducible. Pero no es este el supuesto que ahora se examina en el que la recurrente se acogió a la aplicación de la regla de la prorrata general porque entendió que todas sus actividades estaban consideradas como sujetas y no exentas y podía deducirse el 100% de las cuotas soportadas de IVA. No es que el recurrente, como en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, careciera de datos económicos en los plazos que se le exigen para poder optar por la prorrata especial sino que, en este caso, la opción pretende ejercerse una vez que la Inspección ha concluido que la mercantil recurrente no tiene derecho a la deducción del 100% derivada de una interpretación diferente a la de la recurrente en relación con el contrato de arrendamiento de vivienda antes examinado", para concluir que "la aplicación por voluntad del sujeto pasivo de la prorrata especial requiere una opción formulada por el mismo, que deberá presentarse, en todo caso, antes del inicio del período o actividad que constituya un sector diferenciado a la que va a aplicarse la citada prorrata especial."
En ese supuesto examinado por el Tribunal Supremo, como en el nuestro, la flexibilización de los plazos para el ejercicio de la opción por la prorrata especial de conformidad a lo previsto en el art. 103.2 de LIVA, quedaba limitada en pos de la aplicación efectiva del principio de neutralidad tributaria a los supuestos en los que el sujeto...
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