ATS, 13 de Enero de 2021
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2021:368A |
| Número de Recurso | 2069/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/01/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2069/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE BALEARES
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2069/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 13 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Juan Antonio Nuez Díaz presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 108/2019 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 635/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Ros Fernández se personó en la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Marí Abellán lo hizo en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 14 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 17 de noviembre de 2020, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación al régimen de visitas fijado por la audiencia entre los menores y el padre que establece la sentencia recurrida, y que interesa se suprima.
Alega tres motivos, donde expone sic, "1. Infracción del principio del favor fillii, art. 39 CE, 2. LOPJM; 2. Infracción de los arts. 92 y 94 CC, y reparto equitativo de cargas, que se induce de los arts. 90.1.d 91 y 93CC. Y 3. Vulneración de la doctrina del TS respecto a la equidad en los traslados de los menores". Explica que en la sentencia apelada se acordó un régimen de visitas entre las partes que se aprobó en sentencia -consistente en mitad de vacaciones escolares, fines de semana alternos, según sus posibilidades, ya que el padre reside en DIRECCION000 y la madre y menores en Italia, y contacto telefónico diario- con el informe favorable del Ministerio Fiscal, y que no obstante la madre, lo recurrió en apelación; que la audiencia estimó el recurso en parte, restringiendo dicho régimen de visitas pactado, acordando que lo fuera durante todo el año, en dos fines de semana al mes, sábado y domingo, sin pernocta, donde residan menores y madre, y tuteladas por instituciones encargadas de ello, contacto telefónico un día a la semana, y sin perjuicio de que se amplíe el indicado régimen de visitas, vía ejecución, de acreditarse que resulta más beneficioso para los menores. Explica que además nada se indica en la recurrida en casación sobre lo gastos de desplazamiento, que sí se estableció en la apelada. Y cita como opuesta la doctrina contenida en las SSTS de 15 de mayo de 2017, 19 de noviembre de 2014, y 27 de septiembre de 2016.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la audiencia no obstante el acuerdo alcanzado por las partes en la primera instancia, y que fue aprobado por sentencia con informe favorable del Ministerio Fiscal, estimó en parte el recurso de apelación presentado por la madre, modificando el régimen de visitas acordado por ellas. Explica la audiencia que ello se produce por cuanto consta en la alzada, el informe forense de 17 de abril de 2019, emitido por psicóloga, en la pieza de oposición a la ejecución de la sentencia, en el que, tras la exploración de los dos menores, y las conclusiones de psicólogo forense se recomienda, que de restablecerse las relaciones entre padre y menores, en aras al interés superior de los menores, se haga progresivamente y bajo supervisión de un profesional, que pueda informar del desarrollo de dichas visitas. También recoge un informe de agosto de 2019 remitido al juzgado en la pieza de oposición a la ejecución, en que se valora la visita tutelada con el padre de 10 de agosto de 2019. Explica que no obste a ello el acuerdo de las partes, dado que las cuestiones relativas al menor lo son de orden publico, y deben adoptarse en interés superior del menor, y de la prueba practicada ha quedado acreditado que el acuerdo sobre visitas alcanzado por las partes, perjudica el interés de aquellos. Por ello se modifica exclusivamente el régimen de visitas, en el sentido ya expuesto ut supra, acordando que el régimen lo sea durante todo el año, y consistirá en dos fines de semana al mes, sábado y domingo, sin pernocta, allá donde residan los menores y la madre, y tuteladas por instituciones encargadas de ello; además establece que el contacto telefónico lo sea de un día a la semana de 19.00 a 19.30 -y de no existir acuerdo, los miércoles- y todo ello sin perjuicio de que se amplíe el indicado régimen de visitas, vía ejecución, de acreditarse que resulta mas beneficioso para los menores, por lo demás se mantiene en su integridad la apelada.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menores.
En la STS 126/2019, se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Como se dijo, la audiencia reduce el régimen de visitas en la forma que se dijo, y lo hace en el exclusivo interés de los menores -según resulta de los informes obrantes en autos, de fecha 2019, emitidos con ocasión de ejecución de sentencia-, siendo esta la única modificación operada respecto de la apelada, por lo que alegación sobre los gastos de traslados, que nada acuerda la audiencia- por lo que obvia la ratio decidendi- en su caso sería una cuestión procesal, que está vedada de la casación, siendo que en consecuencia, el régimen de visitas establecido por la audiencia, se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente y depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Antonio Nuez Díaz contra la sentencia dictada con fecha de 18 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 108/2019 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 635/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente y depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
